De nombreux pays ont des systèmes juridiques divisés en plusieurs catégories : un droit écrit, un droit coutumier, voire un droit coutumier approuvé par l’État peuvent coexister. Des conflits peuvent apparaître entre ces différents systèmes, tant dans les textes que dans leur application. C’est ainsi que l’un peut protéger les femmes contre la discrimination alors qu’un autre instaure une discrimination dans les règles ou dans la pratique.
Le Manuel ONU recommande que les conflits éventuels entre le droit coutumier et le système de justice officiel soient réglés de manière à respecter les droits fondamentaux des victimes et conformément aux normes d’égalité entre les sexes (p. 15). Il dispose en outre que le traitement d’une affaire selon le droit coutumier ne doit pas empêcher la plaignante/survivante d’avoir accès au système officiel (p. 15).
Exemple: lorsque différents systèmes de justice coexistent, la législation doit accorder explicitement la suprématie aux lois qui promeuvent l’égalité des genres et défendent les droits fondamentaux des femmes, afin d’empêcher des décisions de justice qui constitueraient des discriminations contre elles. C’est ainsi qu’en Inde des lois coutumières étaient discriminatoires à l’égard des « femmes tribales », en contradiction avec les garanties d’égalité énoncées par la Constitution. Bien que la Cour ait reconnu que les lois coutumières relatives à l’héritage violaient le droit des femmes à l’égalité, elle a conclu qu’ « il n’était pas souhaitable de déclarer que le droit coutumier était contraire aux droits des femmes tels qu’ils sont énoncés par la Constitution indienne et que les règles de succession prévoyaient parfois un traitement différent qui n’était pas nécessairement équitable ». Voir Madhu Kishwar et autres c. État du Bihar et autres (1996) 5 SCC 125, dans COHRE, Women and Housing Rights (Les femmes et les droits au logement, en anglais), 2e éd., 2008.
Pour éviter de tels résultats, le législateur doit veiller à ce que les lois prévoient une action d’information auprès des chefs locaux et coutumiers et auprès des membres de l’appareil judiciaire, de manière à faciliter la mise en œuvre de ces garanties.
Pratique encourageante : des gouvernements ont reconnu le droit coutumier et les décisions des autorités locales tout en abrogeant les lois qui violent les dispositions de la Constitution ou du Code civil. Le législateur doit veiller à ce que ces dernières soient conformes aux normes internationales relatives aux droits de l’homme et respectent les droits fondamentaux des femmes.
Pratique encourageante : le législateur doit prendre en temps utile des mesures en vue d’adopter les textes d’application des protections constitutionnelles. La Constitution du Malawi prévoit la promulgation de lois qui élimineront les coutumes et pratiques discriminatoires à l’égard des femmes. L’article 24 (2) dispose :
Toute loi qui établit une discrimination à l’égard des femmes fondée sur le genre ou la situation matrimoniale sera annulée et des textes législatifs seront adoptés en vue d’éliminer les coutumes et pratiques discriminatoires à l’égard des femmes, tout particulièrement les pratiques telles que
a) les violences sexuelles, le harcèlement et la violence ;
b) la discrimination dans le cadre du travail, des activités économiques et des affaires publiques ;
c) la privation des biens, y compris ceux acquis par héritage.