- Muchos países tienen ordenamientos jurídicos que están divididos en sistemas de justicia distintos, de manera que pueden coexistir sistemas oficiales, consuetudinarios, e incluso consuetudinarios aprobados por el Estado. En estos casos pueden surgir conflictos entre tales sistemas, tanto en la legislación escrita como en su aplicación. Puede ocurrir que uno de ellos prevea la protección de las mujeres frente la discriminación y, al mismo tiempo, otro discrimine a las mujeres en la ley o en la práctica.
- El Manual de la ONU, en su página 16, recomienda que los conflictos entre el derecho consuetudinario y las leyes formales se resuelvan “con respeto para los derechos humanos de la persona superviviente y de acuerdo con normas en materia de igualdad entre los géneros”. Asimismo, señala que el uso de un mecanismo consuetudinario de arbitraje no debe impedir a las personas demandantes/supervivientes recurrir al sistema de justicia formal.
- Ejemplo: Cuando exista conflicto entre distintos sistemas de justicia, la legislación debe conceder explícitamente supremacía a las leyes que dispongan la igualdad de género y promuevan los derechos humanos de las mujeres para impedir las resoluciones judiciales que, de lo contrario, discriminarían a las mujeres. Por ejemplo, en India, el derecho consuetudinario discriminaba a las mujeres miembros de tribus, en contra de las garantías de la Constitución. Aunque el tribunal reconoció que la legislación consuetudinaria sobre la herencia violaba el derecho de las mujeres a la igualdad, determinó que "no era deseable declarar el derecho consuetudinario contrario a los derechos de las mujeres según la Constitución de India y las reglas de sucesión disponen a veces un trato distinto que no es necesariamente igualitario”. (Véase: Madhu Kishwar y otros vs. el estado de Bihar y otros (1996), 5 SCC 125, en Centro por el Derecho a la Vivienda y contra los Desalojos (COHRE), Las mujeres y el derecho a la vivienda (en inglés), 2ª ed., 2008)
- Para evitar estos casos, los legisladores deben asegurarse de que todas las normas con supremacía comporten su divulgación a los líderes locales y consuetudinarios, así como a los miembros de la judicatura, a fin de facilitar la aplicación de tales garantías.
Prácticas prometedoras:
- Algunos gobiernos reconocen el derecho consuetudinario y las decisiones de las autoridades locales, pero invalidan las leyes que infringen disposiciones de la Constitución o el Código Civil. Los legisladores deben asegurarse de que las disposiciones de la Constitución o el Código Civil cumplen las normas internacionales de derechos humanos y respetan los derechos humanos de las mujeres.
- Malawi: Los legisladores deben tomar medidas para que se apruebe derecho derivado que aplique las medidas de protección previstas en la Constitución y que lo haga oportunamente. La Constitución de Malawi dispone que se promulguen leyes para erradicar las costumbres y prácticas que discriminen a las mujeres. Su artículo 24.2 establece:
Toda ley que discrimine a las mujeres en razón del género o el estado civil será anulada, y se aprobará legislación para eliminar las costumbres y prácticas que discriminen a las mujeres, en particular las prácticas como:
a) los abusos, el acoso y la violencia sexuales;
b) la discriminación en el trabajo, la empresa y los asuntos públicos, y
c) la privación de bienes, incluidos los obtenidos por herencia.