Législation

Dans cette base de connaissances, en référence à certaines dispositions ou articles de la loi, dans un jugement ou aspects d'une pratique ne signifie pas que la loi, le jugement ou la pratique réputée en pleine un bon exemple ou une pratique prometteuse.

Certaines des lois mentionnés dans ce document peuvent contenir des dispositions autorisant la peine de mort. Tenant compte des résolutions 62/149, 63/168, 65/206 et 67/176 de l'Assemblée générale des Nations Unies, appelant à la mise en place d'un moratoire sur la peine de mort et son abolition définitive, la peine mort ne devrait pas être inclus dans les dispositions sur les peines pour les crimes de violence contre les femmes et les filles.

Autres Dispositions Relatives aux Lois sur la Violence Familiale Outils
Le harcèlement sexuel dans le sport Outils
Dispositions relatives à l’immigration Resources for developing legislation on sex trafficking of women and girls

Le fait d'ériger les pratiques néfastes en infraction pénale peut avoir un effet dissuasif non négligeable. Dans de nombreux pays où sévissent les pratiques analysées dans le présent module, celles-ci ne sont pas inscrites au Code pénal ou ne le sont que depuis peu.

Lors de la criminalisation des pratiques néfastes, il est important de prendre en compte les questions suivantes :

  • La force publique dispose-t-elle de ressources et de moyens suffisants pour mettre en œuvre les nouvelles lois pénales de façon adaptée ? Dans le cas contraire, comment est-il possible d'y remédier ?
  • Les lois coutumières soutiennent-elles cette législation ou sont-elles contradictoires ? En cas de contradiction, il convient de se référer au chapitre ci-dessus sur l’abrogation des dispositions contradictoires des lois coutumières et religieuses et de veiller à ce que la nouvelle législation fasse clairement état de la primauté des dispositions de la constitution ou du droit national.
  • Une campagne de sensibilisation a-t-elle été menée auprès de la population afin de lui faire prendre conscience des conséquences préjudiciables de ces pratiques, de la nécessité d'y renoncer et du fait qu'elles constitueront une infraction au titre des nouvelles lois ?
  • L’idée de permettre aux victimes d'engager des poursuites contre des membres de leur entourage susceptibles de s'être rendus coupables de pratiques néfastes est-elle acceptée par la société ?
  • La mise en application d'une loi pénale affecterait-elle de façon disproportionnée et/ou isolerait-elle un groupe ethnique particulier ?
  • La manière dont la nouvelle infraction pénale sera mise en œuvre tiendra-t-elle compte de l'intérêt supérieur de la fillette ? Ce point est d'autant plus important que de nombreuses pratiques néfastes, comme les mutilations génitales féminines ou le « repassage » des seins, sont perpétrées par les parents de la victime ou par les personnes s'occupant de celle-ci, ou avec leur soutien, et que des sanctions pénales telles que de lourdes peines d'emprisonnement risqueraient de nuire considérablement à l'intérêt de l'enfant victime.
  • Il est possible d'ériger les pratiques néfastes en infraction par l’adoption d’une loi interdisant expressément ces pratiques, comme le Sénégal l'a fait pour les mutilations génitales féminines, ou en recourant à des dispositions générales du droit pénal qui sanctionnent diverses actions dont les pratiques néfastes, comme dans le cas de la France avec les mutilations génitales féminines. Les États retenant cette dernière option doivent tout particulièrement s'efforcer de sensibiliser l'opinion sur le fait que des pratiques jadis légales risquent désormais de donner lieu à des poursuites pénales.

    Dans tous les cas, la législation érigeant en infraction des pratiques préjudiciables spécifiques ne devrait être adoptée que dans le cadre d'une stratégie gouvernementale globale visant à modifier les usages locaux et les croyances individuelles qui sous-tendent ces pratiques si profondément enracinées.

    GénéralitésObservations générales relatives aux sanctions Définition claire des pratiques néfastes Extraterritorialité et extraditionCirconstances atténuantesConsentement

    Qu’une pratique préjudiciable soit érigée ou non en infraction, la législation s’y rapportant doit reposer sur une approche globale axée sur les droits fondamentaux de l’être humain. Elle doit veiller à ce que soient poursuivis en justice et sanctionnés les auteurs de pratiques néfastes, mais aussi intégrer « la prévention de la violence, le renforcement du pouvoir d’action, le soutien et la protection de la victime, ainsi que la mise en place de mécanismes assurant l’application effective de ses dispositions ». Voir : Bonnes pratiques législatives en matière de « pratiques néfastes » à l’égard des femmes (en anglais), rapport du Groupe d’experts des Nations Unies, reprenant le Rapport de la réunion du Groupe d'experts des Nations Unies sur les bonnes pratiques législatives en matière de violences contre les femmes (en anglais).

     

    Pour garantir, outre leur condamnation, la prévention des pratiques néfastes, la loi doit instaurer d’autres mesures de protection et voies de recours civiles.

    Généralités et Ordonnances de protectionProcès civils Interdiction de recourir aux mécanismes traditionnels de règlement des différends qui sont préjudiciablesRéparationDispositions relatives à la protection de l’enfanceLois relatives à l’immigration et à l’asile
    les services aux victimesSensibilisation et éducation du grand public Outils
    Dispositions relatives à la protection des enfants Resources on Forced and Child Marriage
    Définition claire et précise des mutilations gébitales féminines Outils
    Définition et formes de la maltraitance des veuves Autres dispositions relatives à la mal traitance des veuves Outils

    Les ordonnances de protection

    Le législateur doit prévoir la possibilité de rendre des ordonnances de protection pour les victimes de violences liées à la dot ou intégrer cette forme de violence dans un cadre relatif à la violence familiale permettant ce type de recours. De nombreux États ont prévu dans leur droit pénal et civil la possibilité de rendre des ordonnances de protection pour les plaignantes/survivantes d’actes de violence familiale. Dans le système pénal, une ordonnance de protection, ou injonction d’éloignement, peut offrir un recours similaire à l’ordonnance civile de protection. L’injonction d’éloignement peut être décidée dans le cadre d’une procédure pénale lorsqu’un auteur de violence est accusé d’une infraction pénale. (Voir par exemple la Loi du Minnesota, États-Unis, sur la violence familiale § 518B.01 (22) (1979, en anglais).)

     

    Pratique encourageante : en plus d’adopter une loi spécifique sur la dot, l’Inde a intégré les violences liées aux demandes de dot illégales dans sa définition de la violence familiale et offre la possibilité de rendre des ordonnances de protection. Voir http://www.apwld.org/pdf/India_ProtectionDVact05.pdf (en anglais). Au Pakistan, une précédente version du projet de loi sur la violence familiale classait les demandes de dot au rang des violences familiales en les définissant comme le fait de « harceler, maltraiter, blesser ou mettre en danger une personne dans l’objectif de la contraindre, ou de contraindre un de ses proches, à satisfaire une demande illégale de dot ou de tout autre bien ou valeur mobilière ». Voir : Les meilleures dispositions législatives pour combattre les pratiques néfastes contre les femmes au Pakistan (en anglais), p. 11 (note 22). Cependant, la dernière version de la loi pakistanaise sur la violence familiale (en anglais) ne fait plus référence aux demandes de dot. De son côté, la Loi du Bangladesh sur la prévention de l’oppression contre les femmes et les enfants (2000, en anglais) comprend des dispositions sur les assassinats liés à la dot, mais ne traite pas de la question des ordonnances de protection.  Le législateur doit inclure la violence et le harcèlement liés aux demandes de dot dans la définition de la violence familiale. Voir la section sur la définition des violences liées à la dot.

     

    Les ordonnances civiles de protection peuvent prendre la forme d’ordonnances d’urgence ou d’ordonnances sur requête (décision provisoire prise sans en référer à la partie adverse), valables pour un temps limité, ou d’ordonnances de protection pour une durée plus longue sur demande de la plaignante/survivante. Ces ordonnances de longue durée peuvent nécessiter une audience approfondie devant un juge en présence de la partie adverse. Adoptée il y a plus de 30 ans, la Loi du Minnesota sur la violence familiale, § 518B.01 (4) (1979, en anglais) a été l’une des premières lois au monde sur les ordonnances de protection. Cette forme de recours s’est avérée être l’une des plus efficaces dans les affaires de violence familiale. Voir : Les ordonnances de protection (en anglais), StopVAW, The Advocates for Human Rights. Les violences liées à la dot étant une forme de violence familiale, le législateur doit veiller à ce que les plaignantes/survivantes de ce type de violences puissent bénéficier d’une ordonnance de protection.

    Outre l’ordonnance de protection traditionnelle, le législateur doit envisager d’étendre les voies de recours ou d’en créer d’autres tenant compte des mécanismes spécifiques de la violence liée à la dot. Par exemple, la Loi indienne de 2005 permet de rendre des ordonnances de protection en cas de violence familiale et d’aliénation de biens, des ordonnances de résidence limitant l’utilisation du domicile conjugal par l’auteur de violences et ordonnant à ce dernier de fournir à la victime un autre logement, et des ordonnances de garde des enfants et d’indemnisation. Le législateur peut s’inspirer de l’article 19(1) de la loi indienne pour intégrer des dispositions relatives aux ordonnances de résidence dans une loi sur les violences liées à la dot. L’ordonnance de résidence doit permettre au juge : d’interdire au contrevenant d’exproprier la victime du domicile conjugal ou de l’en priver de toute autre manière, quel que soit le droit réel qu’il exerce sur ce domicile ; d’ordonner au contrevenant de quitter le domicile conjugal ; d’interdire au contrevenant ou à tout membre de sa famille de pénétrer dans le domicile conjugal où vit la victime ; d’interdire au contrevenant d’aliéner, d’hypothéquer ou de céder le domicile conjugal ; d’interdire au contrevenant de dénoncer ses obligations à l’égard de ce domicile ; ou d’ordonner au contrevenant de payer à la victime un logement comparable. La loi indienne autorise le magistrat à enjoindre au contrevenant « de rendre à la personne lésée sa dot ou tout autre bien ou valeur mobilière auquel elle a droit » (article 19(8)). La loi doit être rédigée en des termes contraignants afin de faire obligation aux policiers d’exécuter les ordonnances de protection.

     

    ÉTUDE DE CAS : la loi ne doit pas interdire de prononcer des ordonnances de protection contre des femmes. Par exemple, dans l’affaire Smt. Sarita c. Smt. Umrao, 2008 (1) R. Cr. D 97 (Raj), un recours a été déposé aux termes de la loi indienne sur la violence familiale au motif que, comme une femme ne pouvait pas être partie défenderesse, la requête à l’encontre de la belle-mère de la victime devait être retirée. La requérante a fait valoir qu’elle était autorisée à porter plainte contre « les membres de la famille » de son mari et que, comme ce terme ne désignait pas un genre en particulier, sa belle-mère en faisait partie. La haute cour du Rajasthan a conclu que le terme « membre de la famille » était très large et pouvait inclure tous les membres de la famille du mari, y compris les femmes. Dans les affaires Nand Kishor et autres c. État du Rajasthan, MANU/RH/0636/2008, et Rema Devi c. État du Kerala, I (2009) DMC 297, le tribunal a conclu qu’une femme pouvait être partie défenderesse. Voir : Collectif des avocats, Décisions de justice marquantes rendues aux termes de la loi indienne sur la violence familiale (en anglais).

     

    Les ordonnances de protectionLes ordonnances d’urgence ou ordonnances sur requêteContenu des ordonnances d’urgence ou ordonnances sur requêteLes ordonnances de protection après audienceContenu des ordonnances de protection après audienceDispositions relatives aux avertissements, durée des ordonnances de protection et autres dispositions essentielles Dispositions relatives à la garde des enfants dans les ordonnances de protectionDroit de la famille et divorceDroit de garde et autres dispositionsProcès civils pour demander des dommages et intérêtsLes droits des femmes à la propriété et à l’héritage
    Autres dispositions relatives aux lois dus les violences lié.es à la dot de la violence familiale
    Après la campagne : et mainteant ?Ressources pour actions le plaidoyer en faveur de l’adoption de lois nouvelles ou d’une réforme des lois
    Introduction Financement de la mise en œuvre Les employeurs et les syndicats Ressources pour l'application des lois
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    Polygamie

    Dernière modification: January 28, 2011

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    Le législateur doit prendre des mesures pour interdire et éliminer les pratiques polygames, sans faire d’exception pour les religions et les systèmes coutumiers qui autorisent la polygamie.

    Il doit envisager de préfacer les lois condamnant la polygamie en y énonçant les obligations juridiques internationales et les autres arguments de politique publique amenant les États à modifier ces pratiques. L’article 5 (a) de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes impose aux États parties de « modifier les schémas et modèles de comportement socioculturel de l’homme et de la femme en vue de parvenir à l’élimination des préjugés et des pratiques coutumières, ou de tout autre type, qui sont fondés sur l’idée de l’infériorité ou de la supériorité de l’un ou l’autre sexe ou d'un rôle stéréotypé des hommes et des femmes ». Tant la Commission des droits de l’homme que le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes ont estimé que les mariages polygames constituaient une discrimination à l’égard des femmes et ont recommandé de les interdire. La pratique de la polygamie enfreint l’article 3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, qui garantit des droits égaux pour les hommes et les femmes ; elle viole le droit des femmes à l’égalité dans le mariage, et a de graves conséquences financières sur la femme et ses enfants (Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, Recommandation générale n° 21, § 14). De plus, la polygamie expose les femmes et les filles à un risque accru de contracter le VIH/sida lorsque leur mari a plusieurs partenaires sexuels, et limite leur pouvoir de négocier des rapports sexuels protégés. Elle risque aussi de priver les nouvelles épouses de leurs droits conjugaux et successoraux.

    Le législateur doit veiller à ce que la loi interdise la polygamie quel que soit le régime du mariage (civil ou informel). À cet égard, les États doivent être conscients que les parties peuvent contourner la loi en consommant plusieurs mariages sous différents régimes. Par exemple, un homme peut se marier civilement, puis prendre une seconde épouse dans le cadre d’un mariage musulman (nikâh). La loi doit interdire de contracter plusieurs mariages, et interdire le mariage sous un régime si la personne est déjà mariée sous un autre régime. Dans d’autres cas, un mari peut vivre avec plusieurs épouses dans le cadre d’unions non enregistrées. Le législateur doit envisager d’adopter une loi sur le mariage de fait pour que les hommes polygames ne restent pas impunis dans les cas où il n’y a pas eu de cérémonie de mariage officielle. Un mariage de fait reconnaît une union informelle même si aucune cérémonie civile officielle n’a eu lieu, si aucun contrat n’a été conclu et si le mariage n’a pas été enregistré ; ce type de loi peut être utilisé pour établir l’existence de ces mariages de fait.

    Selon la charia (loi islamique), les hommes ont le droit d’avoir jusqu’à quatre épouses, tandis que les femmes ne peuvent avoir qu’un seul mari. L’Église mormone autorisait également la polygamie jusqu’à la fin du XIXe siècle ; depuis, elle y a renoncé et excommunie aujourd’hui tout membre qui la pratique. L’Afrique du Sud interdit la bigamie dans les mariages civils, mais permet plusieurs mariages coutumiers en vertu de la Loi sur la reconnaissance des mariages coutumiers (art. 2.3). La loi sud-africaine impose à un mari qui a déjà contracté un mariage coutumier et souhaite en contracter un autre de faire approuver par un juge un contrat organisant la « gestion des biens matrimoniaux dans ses mariages » (article 7.6).

     

    ÉTUDE DE CAS :

    aux États-Unis, l’État de l’Utah a pris des mesures pour combattre les pratiques polygames, notamment en adoptant une interdiction constitutionnelle de la polygamie et en recrutant un spécialiste chargé d’enquêter sur les factions secrètes. Malgré cela, les pratiques polygames n’ont pas disparu et doivent être recherchées et poursuivies. L’Utah a récemment engagé une action judiciaire contre Tom Green pour quatre chefs de bigamie et l’a condamné en vertu de la loi de l’Utah. Tom Green avait cherché à contourner les lois contre la bigamie en épousant chacune de ses femmes dans l’Utah et en divorçant au Nevada. Le ministère public a demandé une ordonnance judiciaire pour officialiser son mariage avec sa femme et permettre ainsi de l’inculper pour bigamie avec ses quatre autres femmes. En vertu du Code de l’Utah, § 76-7-101(1) (en anglais), une personne est coupable de bigamie lorsqu’elle se marie ou cohabite avec une autre personne, en sachant avoir un mari ou une épouse ou en sachant que l’autre personne a un mari ou une épouse ; fait important, la cohabitation extraconjugale peut constituer l’élément matériel déterminant la bigamie. L’accusation a établi que, malgré les décrets de divorce obtenus par Tom Green, il était de fait marié à plusieurs femmes selon la législation de l’Utah sur le mariage de fait, Code de l’Utah § 30-1-4.5 (en anglais). En vertu de la disposition relative au mariage de fait, un mariage légal peut être établi par une ordonnance judiciaire lorsqu’un homme et une femme :

    a) ont l’âge légal et la capacité de donner leur consentement ; b) ont la capacité légale de contracter un mariage célébré aux termes des dispositions du présent chapitre ; c) habitent ensemble ; d) assument mutuellement les droits, devoirs et obligations conjugaux ; et e) se présentent comme mari et femme et ont acquis une réputation uniforme et générale comme tels. Code de l’Utah § 30-1-4.5 (1) (en anglais). Par ailleurs, Tom Green a été inculpé et condamné pour viol sur une mineure qu’il a ensuite épousée.

     

    • Le législateur doit inclure des dispositions prévoyant de fournir aide et assistance aux épouses des maris polygames. L’interdiction de la polygamie est une avancée importante sur le plan des droits fondamentaux des femmes, mais le législateur doit être conscient qu’elle peut avoir des conséquences négatives pour les épouses dont les mariages n’ont pas été enregistrés ou ne sont pas reconnus du fait de leur illégalité. En effet, ces femmes risquent de n’avoir aucun droit légal sur les biens matrimoniaux, de ne pas pouvoir prétendre à des pensions alimentaires pour les enfants en cas de divorce, ou d’être exclues de la succession. La polygamie peut aussi amener des familles à vivre dans des lieux isolés, ce qui limite l’accès des victimes aux informations et aux services, et nécessite une plus grande vigilance de la part de l’État.
    • La loi doit faire obligation aux chefs religieux qui célèbrent des mariages de vérifier au préalable que le couple possède un certificat de mariage délivré par les autorités gouvernementales. Pour que cette exigence soit plus facilement satisfaite, un travail d’information du public, de communication et de contrôle est indispensable. Voir : Les serments de mariage ne suffisent pas toujours au Tadjikistan (en anglais), Institute for War and Peace Reporting, 2009. Par exemple, le Président tadjik a donné une instruction verbale visant à amender une Loi de 2007 sur les traditions afin que les mollahs soient tenus d’exiger un certificat de mariage civil avant de prononcer un mariage musulman.

    Pratique encourageante : la Loi sierra-léonaise relative à l’enregistrement des mariages coutumiers et au divorce (2007, en anglais) interdit à toute personne déjà mariée en vertu de la Loi sur le mariage chrétien, de la Loi sur le mariage musulman ou de la Loi sur le mariage civil, de contracter un mariage coutumier avec une autre personne (art. 3.1). Elle interdit également la situation inverse, à savoir qu’une personne mariée sous un régime coutumier contracte un mariage musulman, chrétien ou civil (art. 4.1).

    Pratique encourageante : Global Rights a réalisé une étude sur la possibilité d’utiliser le contrat de mariage au Maroc, en Tunisie et en Algérie pour interdire la polygamie. Les fonctionnaires qui concluent le contrat de mariage devraient avoir l’obligation d’informer les parties de leur droit d’inclure dans le contrat de mariage d’autres dispositions, portant par exemple sur les biens ou sur la polygamie. Voir : Conditions bien pensées, conflits évités : Promouvoir les droits humains des femmes au Maghreb à travers l’utilisation stratégique du contrat de mariage (2008). 

     

    Exemple : la Loi n°62 du Kurdistan (2001) interdit la polygamie, sauf dans certains cas. Voir : Les femmes protestent contre la polygamie au Kurdistan (en anglais), AWID, 2008. Le législateur doit veiller à ce que la polygamie soit interdite dans tous les cas. 

     

    ÉTUDE DE CAS :

     en Afrique du Sud, la Loi relative à la reconnaissance des mariages coutumiers (RCMA) (en anglais) reconnaît les mariages de type coutumier, qui peuvent être polygames. Les mariages coutumiers préexistants à l’adoption de cette loi sont reconnus par les autorités gouvernementales, tandis que ceux contractés après ne le sont que si les parties en respectent les dispositions. La RCMA exige que les deux futurs époux aient plus de 18 ans (ou aient une autorisation parentale) et qu’ils consentent tous les deux au mariage. Elle permet aux hommes de demander une autorisation pour avoir une autre épouse, mais ne le permet pas aux femmes. Si l’homme a déjà contracté un mariage coutumier, sa ou ses femmes doivent accepter le nouveau mariage et être représentées dans les discussions sur la répartition des biens conjugaux. Bien que l’un des principaux objectifs de cette loi soit de protéger les droits des épouses existantes lorsqu’une nouvelle relation polygame est proposée, elle institutionnalise des pratiques discriminatoires à l’égard des femmes et qui sont en infraction avec la Déclaration des droits de l’homme inscrite dans la Constitution sud-africaine, qui proclame :

    1.      Tous les citoyens sont égaux devant la loi et peuvent se prévaloir des mêmes protections et des mêmes droits conférés par la loi.

    2.      L’égalité comprend le bénéfice entier et égal de tous les droits et de toutes les libertés. Pour promouvoir l’égalité, des mesures législatives ou autres, visant à protéger ou défendre des personnes ou des catégories de personnes défavorisées par une discrimination abusive, peuvent être prises.

    3.      L’État ne peut établir abusivement une discrimination directe ou indirecte à l’égard de quiconque, pour un ou plusieurs motifs comprenant la race, le genre, le sexe, la grossesse, la situation maritale, l’origine ethnique ou sociale, la couleur, l’orientation sexuelle, l’âge, le handicap, la religion, la conscience, les croyances, la culture, la langue ou la naissance.

    4.      Nul ne peut établir abusivement une discrimination directe ou indirecte à l’égard de quiconque, pour un ou plusieurs des motifs cités au paragraphe 3). Des lois nationales doivent être adoptées en vue de prévenir ou interdire toute discrimination abusive.

    5.      Une discrimination fondée sur l’un ou plusieurs des motifs énumérés au paragraphe 3) est réputée abusive, à moins d’établir qu’elle est justifiée.

    Les hommes sont autorisés à épouser plusieurs femmes, alors que la même règle ne s’applique pas aux femmes. À part pour des questions d’honneur, les hommes n’ont pas forcément beaucoup de raisons de faire enregistrer les mariages ultérieurs dans une société patriarcale où la polygamie n’est pas illégale. En théorie, les droits de propriété des femmes dans le cadre de ces relations peuvent être protégés si les parties respectent la RCMA, mais le pouvoir de négociation inégal dont les femmes disposent à cause de leur situation socioéconomique ou de leur statut d’épouse rend cette loi discriminatoire dans les faits.  Toute loi doit veiller à ce que les conflits entre les lois coutumières et les lois officielles soient résolus d’une manière qui respecte les droits fondamentaux des femmes et les principes de l’égalité entre les sexes.