Législation

Dans cette base de connaissances, en référence à certaines dispositions ou articles de la loi, dans un jugement ou aspects d'une pratique ne signifie pas que la loi, le jugement ou la pratique réputée en pleine un bon exemple ou une pratique prometteuse.

Certaines des lois mentionnés dans ce document peuvent contenir des dispositions autorisant la peine de mort. Tenant compte des résolutions 62/149, 63/168, 65/206 et 67/176 de l'Assemblée générale des Nations Unies, appelant à la mise en place d'un moratoire sur la peine de mort et son abolition définitive, la peine mort ne devrait pas être inclus dans les dispositions sur les peines pour les crimes de violence contre les femmes et les filles.

Autres Dispositions Relatives aux Lois sur la Violence Familiale Outils
Le harcèlement sexuel dans le sport Outils
Dispositions relatives à l’immigration Resources for developing legislation on sex trafficking of women and girls

Le fait d'ériger les pratiques néfastes en infraction pénale peut avoir un effet dissuasif non négligeable. Dans de nombreux pays où sévissent les pratiques analysées dans le présent module, celles-ci ne sont pas inscrites au Code pénal ou ne le sont que depuis peu.

Lors de la criminalisation des pratiques néfastes, il est important de prendre en compte les questions suivantes :

  • La force publique dispose-t-elle de ressources et de moyens suffisants pour mettre en œuvre les nouvelles lois pénales de façon adaptée ? Dans le cas contraire, comment est-il possible d'y remédier ?
  • Les lois coutumières soutiennent-elles cette législation ou sont-elles contradictoires ? En cas de contradiction, il convient de se référer au chapitre ci-dessus sur l’abrogation des dispositions contradictoires des lois coutumières et religieuses et de veiller à ce que la nouvelle législation fasse clairement état de la primauté des dispositions de la constitution ou du droit national.
  • Une campagne de sensibilisation a-t-elle été menée auprès de la population afin de lui faire prendre conscience des conséquences préjudiciables de ces pratiques, de la nécessité d'y renoncer et du fait qu'elles constitueront une infraction au titre des nouvelles lois ?
  • L’idée de permettre aux victimes d'engager des poursuites contre des membres de leur entourage susceptibles de s'être rendus coupables de pratiques néfastes est-elle acceptée par la société ?
  • La mise en application d'une loi pénale affecterait-elle de façon disproportionnée et/ou isolerait-elle un groupe ethnique particulier ?
  • La manière dont la nouvelle infraction pénale sera mise en œuvre tiendra-t-elle compte de l'intérêt supérieur de la fillette ? Ce point est d'autant plus important que de nombreuses pratiques néfastes, comme les mutilations génitales féminines ou le « repassage » des seins, sont perpétrées par les parents de la victime ou par les personnes s'occupant de celle-ci, ou avec leur soutien, et que des sanctions pénales telles que de lourdes peines d'emprisonnement risqueraient de nuire considérablement à l'intérêt de l'enfant victime.
  • Il est possible d'ériger les pratiques néfastes en infraction par l’adoption d’une loi interdisant expressément ces pratiques, comme le Sénégal l'a fait pour les mutilations génitales féminines, ou en recourant à des dispositions générales du droit pénal qui sanctionnent diverses actions dont les pratiques néfastes, comme dans le cas de la France avec les mutilations génitales féminines. Les États retenant cette dernière option doivent tout particulièrement s'efforcer de sensibiliser l'opinion sur le fait que des pratiques jadis légales risquent désormais de donner lieu à des poursuites pénales.

    Dans tous les cas, la législation érigeant en infraction des pratiques préjudiciables spécifiques ne devrait être adoptée que dans le cadre d'une stratégie gouvernementale globale visant à modifier les usages locaux et les croyances individuelles qui sous-tendent ces pratiques si profondément enracinées.

    GénéralitésObservations générales relatives aux sanctions Définition claire des pratiques néfastes Extraterritorialité et extraditionCirconstances atténuantesConsentement

    Qu’une pratique préjudiciable soit érigée ou non en infraction, la législation s’y rapportant doit reposer sur une approche globale axée sur les droits fondamentaux de l’être humain. Elle doit veiller à ce que soient poursuivis en justice et sanctionnés les auteurs de pratiques néfastes, mais aussi intégrer « la prévention de la violence, le renforcement du pouvoir d’action, le soutien et la protection de la victime, ainsi que la mise en place de mécanismes assurant l’application effective de ses dispositions ». Voir : Bonnes pratiques législatives en matière de « pratiques néfastes » à l’égard des femmes (en anglais), rapport du Groupe d’experts des Nations Unies, reprenant le Rapport de la réunion du Groupe d'experts des Nations Unies sur les bonnes pratiques législatives en matière de violences contre les femmes (en anglais).

     

    Pour garantir, outre leur condamnation, la prévention des pratiques néfastes, la loi doit instaurer d’autres mesures de protection et voies de recours civiles.

    Généralités et Ordonnances de protectionProcès civils Interdiction de recourir aux mécanismes traditionnels de règlement des différends qui sont préjudiciablesRéparationDispositions relatives à la protection de l’enfanceLois relatives à l’immigration et à l’asile
    les services aux victimesSensibilisation et éducation du grand public Outils
    Dispositions relatives à la protection des enfants Resources on Forced and Child Marriage
    Définition claire et précise des mutilations gébitales féminines Outils
    Définition et formes de la maltraitance des veuves Autres dispositions relatives à la mal traitance des veuves Outils

    Les ordonnances de protection

    Le législateur doit prévoir la possibilité de rendre des ordonnances de protection pour les victimes de violences liées à la dot ou intégrer cette forme de violence dans un cadre relatif à la violence familiale permettant ce type de recours. De nombreux États ont prévu dans leur droit pénal et civil la possibilité de rendre des ordonnances de protection pour les plaignantes/survivantes d’actes de violence familiale. Dans le système pénal, une ordonnance de protection, ou injonction d’éloignement, peut offrir un recours similaire à l’ordonnance civile de protection. L’injonction d’éloignement peut être décidée dans le cadre d’une procédure pénale lorsqu’un auteur de violence est accusé d’une infraction pénale. (Voir par exemple la Loi du Minnesota, États-Unis, sur la violence familiale § 518B.01 (22) (1979, en anglais).)

     

    Pratique encourageante : en plus d’adopter une loi spécifique sur la dot, l’Inde a intégré les violences liées aux demandes de dot illégales dans sa définition de la violence familiale et offre la possibilité de rendre des ordonnances de protection. Voir http://www.apwld.org/pdf/India_ProtectionDVact05.pdf (en anglais). Au Pakistan, une précédente version du projet de loi sur la violence familiale classait les demandes de dot au rang des violences familiales en les définissant comme le fait de « harceler, maltraiter, blesser ou mettre en danger une personne dans l’objectif de la contraindre, ou de contraindre un de ses proches, à satisfaire une demande illégale de dot ou de tout autre bien ou valeur mobilière ». Voir : Les meilleures dispositions législatives pour combattre les pratiques néfastes contre les femmes au Pakistan (en anglais), p. 11 (note 22). Cependant, la dernière version de la loi pakistanaise sur la violence familiale (en anglais) ne fait plus référence aux demandes de dot. De son côté, la Loi du Bangladesh sur la prévention de l’oppression contre les femmes et les enfants (2000, en anglais) comprend des dispositions sur les assassinats liés à la dot, mais ne traite pas de la question des ordonnances de protection.  Le législateur doit inclure la violence et le harcèlement liés aux demandes de dot dans la définition de la violence familiale. Voir la section sur la définition des violences liées à la dot.

     

    Les ordonnances civiles de protection peuvent prendre la forme d’ordonnances d’urgence ou d’ordonnances sur requête (décision provisoire prise sans en référer à la partie adverse), valables pour un temps limité, ou d’ordonnances de protection pour une durée plus longue sur demande de la plaignante/survivante. Ces ordonnances de longue durée peuvent nécessiter une audience approfondie devant un juge en présence de la partie adverse. Adoptée il y a plus de 30 ans, la Loi du Minnesota sur la violence familiale, § 518B.01 (4) (1979, en anglais) a été l’une des premières lois au monde sur les ordonnances de protection. Cette forme de recours s’est avérée être l’une des plus efficaces dans les affaires de violence familiale. Voir : Les ordonnances de protection (en anglais), StopVAW, The Advocates for Human Rights. Les violences liées à la dot étant une forme de violence familiale, le législateur doit veiller à ce que les plaignantes/survivantes de ce type de violences puissent bénéficier d’une ordonnance de protection.

    Outre l’ordonnance de protection traditionnelle, le législateur doit envisager d’étendre les voies de recours ou d’en créer d’autres tenant compte des mécanismes spécifiques de la violence liée à la dot. Par exemple, la Loi indienne de 2005 permet de rendre des ordonnances de protection en cas de violence familiale et d’aliénation de biens, des ordonnances de résidence limitant l’utilisation du domicile conjugal par l’auteur de violences et ordonnant à ce dernier de fournir à la victime un autre logement, et des ordonnances de garde des enfants et d’indemnisation. Le législateur peut s’inspirer de l’article 19(1) de la loi indienne pour intégrer des dispositions relatives aux ordonnances de résidence dans une loi sur les violences liées à la dot. L’ordonnance de résidence doit permettre au juge : d’interdire au contrevenant d’exproprier la victime du domicile conjugal ou de l’en priver de toute autre manière, quel que soit le droit réel qu’il exerce sur ce domicile ; d’ordonner au contrevenant de quitter le domicile conjugal ; d’interdire au contrevenant ou à tout membre de sa famille de pénétrer dans le domicile conjugal où vit la victime ; d’interdire au contrevenant d’aliéner, d’hypothéquer ou de céder le domicile conjugal ; d’interdire au contrevenant de dénoncer ses obligations à l’égard de ce domicile ; ou d’ordonner au contrevenant de payer à la victime un logement comparable. La loi indienne autorise le magistrat à enjoindre au contrevenant « de rendre à la personne lésée sa dot ou tout autre bien ou valeur mobilière auquel elle a droit » (article 19(8)). La loi doit être rédigée en des termes contraignants afin de faire obligation aux policiers d’exécuter les ordonnances de protection.

     

    ÉTUDE DE CAS : la loi ne doit pas interdire de prononcer des ordonnances de protection contre des femmes. Par exemple, dans l’affaire Smt. Sarita c. Smt. Umrao, 2008 (1) R. Cr. D 97 (Raj), un recours a été déposé aux termes de la loi indienne sur la violence familiale au motif que, comme une femme ne pouvait pas être partie défenderesse, la requête à l’encontre de la belle-mère de la victime devait être retirée. La requérante a fait valoir qu’elle était autorisée à porter plainte contre « les membres de la famille » de son mari et que, comme ce terme ne désignait pas un genre en particulier, sa belle-mère en faisait partie. La haute cour du Rajasthan a conclu que le terme « membre de la famille » était très large et pouvait inclure tous les membres de la famille du mari, y compris les femmes. Dans les affaires Nand Kishor et autres c. État du Rajasthan, MANU/RH/0636/2008, et Rema Devi c. État du Kerala, I (2009) DMC 297, le tribunal a conclu qu’une femme pouvait être partie défenderesse. Voir : Collectif des avocats, Décisions de justice marquantes rendues aux termes de la loi indienne sur la violence familiale (en anglais).

     

    Les ordonnances de protectionLes ordonnances d’urgence ou ordonnances sur requêteContenu des ordonnances d’urgence ou ordonnances sur requêteLes ordonnances de protection après audienceContenu des ordonnances de protection après audienceDispositions relatives aux avertissements, durée des ordonnances de protection et autres dispositions essentielles Dispositions relatives à la garde des enfants dans les ordonnances de protectionDroit de la famille et divorceDroit de garde et autres dispositionsProcès civils pour demander des dommages et intérêtsLes droits des femmes à la propriété et à l’héritage
    Autres dispositions relatives aux lois dus les violences lié.es à la dot de la violence familiale
    Après la campagne : et mainteant ?Ressources pour actions le plaidoyer en faveur de l’adoption de lois nouvelles ou d’une réforme des lois
    Introduction Financement de la mise en œuvre Les employeurs et les syndicats Ressources pour l'application des lois
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    Consentement

    Dernière modification: January 11, 2011

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    Le consentement doit être défini dans la loi comme étant un accord non équivoque et volontaire. Par exemple, la Loi sur les infractions pénales (1900) de la Nouvelle-Galles du Sud, Australie (en anglais) énonce :

    2) Signification du terme « consentement ». Une personne « consent » à un rapport sexuel si elle accepte d’une manière libre et volontaire de se livrer au rapport sexuel.

    Le Royaume-Uni considère que «… une personne consent si elle choisit de son plein gré, et si elle dispose de la liberté et de la capacité pour faire ce choix ». Voir : Loi sur les délits sexuels (2003) du Royaume-Uni (en anglais), art. 74.

     

    Le législateur doit formuler les dispositions sur le consentement d’une manière qui ne constitue pas une violence supplémentaire pour la victime. L’accusé doit être tenu de montrer comment il s’est assuré que la victime était juridiquement capable de donner son consentement et était effectivement consentante. Voir : Manuel ONU, 3.4.3.1. Apporter la preuve de l’absence de consentement est très difficile lorsque la victime ne porte pas de blessures physiques, et l’est encore plus quand le plaignant/la victime connaît son agresseur. Voir : Stratégies types, p. 20.

     

    Un certain nombre de législations nationales incluent une description des circonstances dans lesquelles la question du consentement, de par la loi, est sans objet. Ces circonstances doivent comprendre les cas où la victime est mineure ou handicapée, où l’accusé est psychothérapeute ou ecclésiastique, et où l’agression a été commise lors d’une séance de psychothérapie ou de conseil spirituel ou dans le cadre d’une relation entre un psychothérapeute et un patient en cours de traitement, ou entre ecclésiastique et une personne sollicitant ses conseils, ou dans d’autres contextes impliquant l’abus d’une position d’autorité, par exemple dans un établissement d’éducation surveillée.

    La loi doit également prévoir que la liste de ces circonstances ne se limite pas à celles décrites dans le texte de loi. Par exemple, l’article 273.1 (2) du Code criminel du Canada, (L.R., 1985, ch. C-46) tel qu’amendé par 1992, ch. 38, art. 1 dispose que le consentement du plaignant n’est pas déduit des cas où :

    a) l’accord est manifesté par des paroles ou par le comportement d’un tiers ; b) il est incapable de le former ; c) l’accusé l’incite à l’activité par abus de confiance ou de pouvoir ; d) il manifeste, par ses paroles ou son comportement, l’absence d’accord à l’activité ; e) après avoir consenti à l’activité, il manifeste, par ses paroles ou son comportement, l’absence d’accord à la poursuite de celle-ci…

    La loi dispose également que :

    (3) Le paragraphe (2) n’a pas pour effet de limiter les circonstances dans lesquelles le consentement ne peut se déduire (§ 273.1(3)). 

     

    Une pratique encourageante : La Loi introduisant des dispositions spéciales sur les délits sexuels (1998) de la Tanzanie (en anglais) inclut les guérisseurs traditionnels et les chefs religieux dans la liste des personnes pouvant être en position d’autorité (I, 4 (3) (d) et (e)).

     

    Consentement obtenu sous la contrainte

    Il convient de décrire dans la loi un large éventail de situations de contrainte. La contrainte peut recouvrir une grande diversité de comportements, parmi lesquels l’intimidation, la manipulation, la menace d’un traitement défavorable (la privation d’un service ou d’un avantage dont une personne a besoin), la menace envers un tiers, le chantage et l’utilisation de drogues.

    Par exemple, la Loi relative à la lutte contre le viol (2000) de la Namibie (en anglais) comprend une longue liste de situations de contrainte :

    … (2) Aux fins de l’article (1), on entend par « situation de contrainte », sans que cette liste soit limitative :

    a) l’usage de la force physique à l’encontre du plaignant ou d’un tiers ;

    b) la menace (manifestée par la parole ou le comportement) d’utiliser la force physique à l’encontre du plaignant ou d’un tiers ;

    c) la menace (manifestée par la parole ou le comportement) de causer un préjudice (en dehors de coups et blessures) au plaignant ou à un tiers dans une situation où le plaignant ne peut raisonnablement pas négliger cette menace ;

    d) une situation où le plaignant est âgé de moins de quatorze ans et où l’agresseur a plus de trois ans de plus que le plaignant ;

    e) une situation où le plaignant est détenu illégalement ;

    f) une situation où le plaignant est :

    i) atteint d’un handicap ou d’une dépendance physiques, d’une déficience mentale ou d’une autre incapacité (permanente ou temporaire) ;

    ii) sous l’emprise de l’alcool ou de toute drogue ou autre substance inhibant ses capacités mentales ;

    iii) endormi, au point d’être incapable de comprendre la nature de l’acte sexuel ou d’être privé de la possibilité de communiquer son refus de se soumettre ou de se livrer à l’acte sexuel ;

    g) une situation où le plaignant se soumet ou se livre à l’acte sexuel parce que l’agresseur, ou un tiers au su de l’agresseur, lui a fait croire (par la parole ou le comportement) que l’agresseur ou la personne avec laquelle l’acte sexuel était commis était une autre personne ;

    h) une situation où, en raison de la présentation mensongère d’un fait, ou d’un comportement frauduleux de l’agresseur ou d’un tiers au su de l’agresseur, le plaignant n’est pas conscient qu’un acte sexuel est commis sur sa personne ;

    i) une situation où la présence de plus d’une personne est utilisée pour intimider le plaignant.

     

    Pour d’autres exemples de textes législatifs sur les situations de contrainte, voir : Code pénal (1974) de la Papouasie-Nouvelle-Guinée (en anglais), art. 347A ; Loi relative aux délits sexuels (2003) du Lesotho (en anglais), I, 2 et II 6 ; Loi relative aux délits sexuels (2003) du Royaume-Uni (en anglais), art. 61.

    Voir : Manuel ONU, 3.4.3.1 ; Consentement, usage de la force et de la contrainte (en anglais), StopVAW, The Advocates for Human Rights ; et Définition de l’agression sexuelle (en anglais), StopVAW, The Advocates for Human Rights.

    Information du jury sur le consentement

    Nombre de législations nationales comprennent une disposition prévoyant que le juge, dans les affaires pertinentes, donne des explications au jury concernant la question du consentement. Par exemple, la Loi relative au code pénal (1983) du Territoire du Nord, Australie (en anglais) dispose

    192A       Information du jury dans certaines affaires de délits sexuels

    Dans les affaires pertinentes, le juge informe le jury qu’une personne ne doit pas être considérée comme ayant consenti à un acte sexuel ou à un outrage aux bonnes mœurs seulement parce que la personne :

    a)            n’a pas protesté ou opposé une résistance physique ;

    b)            n’a pas subi d’atteinte physique ;

    c)            avait, à cette occasion ou précédemment, consenti à :

    i)             un rapport sexuel,

    ii)            un outrage aux bonnes mœurs,

                   du même type ou non, avec l’accusé.

     

    La Loi sur les infractions pénales (1858) du Victoria, Australie (en anglais), comporte les dispositions suivantes sur l’information du jury concernant le consentement :

    «… d) le fait qu’une personne n’ait rien dit ou fait pour indiquer son libre accord à un acte sexuel au moment où l’acte a eu lieu suffit à montrer que l’acte a eu lieu sans le libre accord de cette personne ;

    e) le jury ne doit pas considérer qu’une personne a librement consenti à un acte sexuel simplement parce que :

                   i) la personne n’a pas protesté ou opposé une résistance physique ;

                   ii) la personne n’a pas subi d’atteinte physique ;

                   iii) à cette occasion ou précédemment, la personne avait librement consenti à un autre acte sexuel (du même type ou non) avec cette personne, ou à un acte sexuel avec une autre personne.