En la legislación se debe definir el consentimiento como una aceptación inequívoca y voluntaria.
- Por ejemplo, en el artículo 61.H.A.2 de la Ley sobre Delitos (en inglés) de Nueva Gales del Sur (Australia), promulgada en 1900, se dice:
2) Significado de consentimiento: Se entenderá que una persona ha “consentido” en mantener una relación sexual si ha aceptado de forma libre y voluntaria mantener dicha relación sexual.
- En el Reino Unido, la cuestión del consentimiento se formula de la siguiente manera: “[…] una persona consiente si decide aceptar y tiene la libertad y capacidad para tomar esa decisión”. Véase artículo 74 de la Ley de Delitos Sexuales (en inglés) del Reino Unido, promulgada en 2003.
Quienes redactan las leyes deben formular la cuestión del consentimiento de manera que la persona superviviente no sufra una nueva victimización. Se debe exigir al acusado que demuestre cómo se aseguró de que la persona superviviente estaba capacitada legalmente para dar su consentimiento y que consentía de hecho. (Véase Manual de la ONU, 3.4.3.1. La falta de consentimiento es muy difícil de probar si la persona superviviente no presenta lesiones físicas. La dificultad es todavía mayor si la persona denunciante/ superviviente conoce al agresor. Véase Estrategias Modelo (en inglés), pág. 19)
Las legislaciones de varios Estados contienen disposiciones en las que se formulan aquellas circunstancias en las que, por definición legal, el consentimiento no es una cuestión pertinente. Dichas circunstancias deben incluir aquellos casos en los que el superviviente es una persona menor de edad o discapacitada, el acusado es un psicoterapeuta o un religioso y la agresión se produce durante una consulta de carácter psicoterapéutico o espiritual o en el contexto de la relación habitual entre un paciente y un psicoterapeuta o el miembro de una confesión y un religioso, o en otros que pueden entrañar también un abuso de autoridad, como un centro penitenciario.
En la legislación se debe establecer también que la lista de circunstancias no se limitan a las descritas en la norma.
- Por ejemplo, en el artículo 273.1.2 del Código Penal de Canadá (R.S.C., 1985, c. C-46) modificado por 1992, c. 38, s. 1 (en inglés) se afirma que no existirá consentimiento cuando:
a) la aceptación se exprese mediante las palabras o los actos de una persona distinta de la denunciante;
b) la persona denunciante sea incapaz de consentir en realizar la actividad;
c) la persona acusada induzca a la persona denunciante a realizar la actividad prevaliéndose de una posición de confianza, poder o autoridad;
d) la persona denunciante exprese mediante palabras o actos que no acepta realizar la actividad; o
e) la persona denunciante, después de haber consentido en realizar una actividad sexual, exprese mediante palabras o actos que no acepta seguir realizando dicha actividad [...]
En la ley se dice también que:
3) Nada de lo dispuesto en el subartículo 2 se interpretará como una limitación de las circunstancias en las que se considera que no existe consentimiento (párrafo 273.1.3)
Consentimiento bajo coacción
En la legislación sobre el consentimiento bajo coacción se debe formular un amplio abanico de circunstancias. La coacción puede cubrir una amplia gama de comportamientos, como intimidación, manipulación, amenazas de trato negativo (absteniéndose de proporcionar beneficios o servicios necesarios), amenazas a terceros, chantaje y agresiones sexuales con la ayuda de drogas.
[…] 2) A efectos de lo dispuesto en el subartículo 1, la expresión “circunstancias coercitivas” incluye, pero no se limita a:
a) la aplicación de fuerza física a la persona denunciante o a una persona distinta de la denunciante;
b) las amenazas (mediante palabras o actos) de aplicación de fuerza física a la persona denunciante o a una persona distinta de la denunciante;
c) las amenazas (mediante palabras o actos) de causar daños (no físicos) a la persona denunciante o a una persona distinta de la denunciante en circunstancias en las que no es razonable que la persona denunciante no tenga en cuenta las amenazas;
d) circunstancias en que la persona denunciante es menor de 14 años y la persona que perpetra la agresión supera en más de 3 años su edad;
e) circunstancias en que la persona denunciante se encuentra detenida de manera ilegal;
f) circunstancias en que la persona denunciante sufre los efectos:
i) de una discapacidad o impotencia física o de una incapacidad mental o de cualquier otro tipo (permanente o temporal); o
ii) de una bebida alcohólica, droga o cualquier otra sustancia que la incapacita mentalmente; o
iii) de un sueño tan profundo que no le permite entender la naturaleza del acto sexual ni tiene la oportunidad de expresar su deseo de no someterse al acto sexual ni de realizarlo;
g) circunstancias en que la persona denunciante se somete al acto sexual o lo realiza porque el agresor u otra persona con su conocimiento la induce a creer (mediante palabras o actos) que el agresor o la persona con la que está realizando el acto sexual es otra persona;
h) circunstancias en las que, como consecuencia de la tergiversación engañosa de un hecho por el agresor o por otra persona con conocimiento de éste, o de una conducta engañosa por parte del agresor o de otra persona con conocimiento de éste, la persona denunciante no es consciente de que se está realizando un acto sexual con ella;
i) circunstancias en las que se utiliza la presencia de más de una persona para intimidar a la persona denunciante.
Para otros ejemplos de legislación sobre las circunstancias coercitivas, véase: Código Penal (en inglés) de Papua Nueva Guinea, promulgado en 1974, artículo 347.A; Ley de Delitos Sexuales (en inglés), de Lesotho, promulgada en 2003, sección I.2 y sección II.6; y Ley de Delitos Sexuales (en inglés), del Reino Unido, promulgada en 2003, artículo 61.
(Véase también: Manual de la ONU, 3.4.3.1; Consentimiento, fuerza y coacción (en ingles) StopVAW, The Advocates for Human Rights; y Qué es agresión sexual (en inglés) StopVAW, The Advocates for Human Rights)
Instrucción del jurado sobre la cuestión del consentimiento
Las legislaciones de numerosos Estados incluyen una disposición en la que se indica que, cuando sea pertinente, el juez instruirá al jurado sobre la cuestión del consentimiento.
- Por ejemplo, en la Ley sobre el Código Penal (en inglés), del Territorio Septentrional de Australia, promulgada en 1983, se señala:
192.A Instrucción del jurado en ciertos juicios por delitos sexuales
Cuando sea pertinente, el juez instruirá al jurado sobre el hecho de que no deberá considerar que una persona ha aceptado realizar un acto sexual o un acto manifiestamente indecoroso simplemente porque dicha persona:
(a) no protestara ni ofreciera resistencia física;
(b) no sufriera daños físicos; o
(c) en esa ocasión o en alguna anterior hubiera aceptado:
(i) mantener una relación sexual; o
(ii) realizara un acto manifiestamente indecoroso, del mismo tipo o no, con la persona acusada.
- La Ley sobre Delitos (en inglés) de Victoria (Australia), promulgada en 1858, incluye las siguientes disposiciones en el artículo dedicado a la instrucción del jurado sobre la cuestión del consentimiento:
[…] d) el hecho de que una persona no dijera ni hiciera nada para indicar que aceptaba con entera libertad realizar un acto sexual en el momento en que éste tuvo lugar es suficiente para demostrar que el acto se llevó a cabo sin el consentimiento libre de dicha persona;
e) el jurado no deberá considerar que una persona ha aceptado con entera libertad realizar un acto sexual por el simple hecho de que dicha persona:
i) no protestara u ofreciera resistencia física; o
ii) no sufriera daños físicos; o
iii) en esa ocasión o en alguna anterior hubiera aceptado con entera libertad realizar otro acto sexual (del mismo tipo o no) con la misma persona o un acto sexual con otra persona.