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Custodia y otras disposiciones

Última editado: March 01, 2011

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Custodia

  • La legislación debe garantizar de manera explícita a ambos progenitores los mismos derechos respecto a la patria potestad y la tutela de los hijos.

CASO DE ESTUDIO: Los legisladores deben modificar las leyes que nieguen de manera explícita o en la práctica la igualdad de derechos de ambos progenitores respecto a la patria potestad y la tutela de los hijos. Por ejemplo, en el caso Geeta Hariharan v. Reserve Bank of India, el Tribunal Supremo tuvo que pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley Hindú sobre Tutela y Minoría de Edad (en inglés) y sobre si ésta negaba o no a la mujer la igualdad de derechos en materia de tutela. El artículo 6 discrimina a la mujer, pues en él se señala:

El tutor natural de un menor hindú, en lo tocante tanto a su persona como a sus bienes (incluido su interés indiviso en el patrimonio común de la familia), será:

a. en el caso de un muchacho o de una muchacha soltera, el padre, y después del padre, la madre, si bien la custodia de un menor o una menor que no haya cumplido cinco años corresponderá de ordinario a la madre;

b. en el caso de un hijo ilegítimo o de una hija ilegítima soltera, la madre, y después de la madre, el padre;

c. en el caso de una muchacha casada, el esposo.

No obstante, el Tribunal Supremo interpretó el artículo 6 en el sentido de que tanto el padre como la madre son los tutores naturales de los hijos. Véase: http://www.lawyerscollective.org/wri/projects-activities/legal-aid-cell-pil (en inglés). Las leyes deben garantizar esta igualdad de forma inequívoca.

  • La legislación debe afirmar que en todos los procedimientos en que concurra violencia doméstica, familiar o relacionada con la dote entre los progenitores o entre la mujer y sus suegros habrá una presunción refutable de que es perjudicial para los hijos y no redunda en su mejor interés ponerlos bajo custodia única, custodia legal conjunta o custodia física conjunta con el autor de la violencia. En los casos de muertes relacionadas con la dote o en los que concurra violencia relacionada con la dote entre una mujer y sus suegros, esta presunción refutable relativa a los hijos debe extenderse también a los suegros de la mujer. Dicha presunción debe extenderse asimismo a los casos que impliquen órdenes de protección, delincuencia juvenil y protección de los hijos.
  • La legislación debe exigir que el tribunal considere primordial la seguridad y el bienestar de los hijos y del progenitor que es víctima de violencia doméstica.
  • La legislación debe exigir que el tribunal considere el historial del autor de la violencia en cuanto a causar daño físico o psicológico o temor razonable de daño físico o psicológico a los miembros de la familia. Debe exigir también que considere el historial de exigencias de dote y de otros actos de hostigamiento relacionados con dotes.
  • La legislación debe prescribir que la ausencia de un progenitor en los procedimientos judiciales debido a violencia doméstica o violencia relacionada con la dote, o el cambio de domicilio de un progenitor debido a violencia doméstica o violencia relacionada con la dote, no son factores que perjudiquen al progenitor ausente a la hora de determinar la custodia o las visitas.

(Véase: Violencia familiar: Modelo de código estatal (en inglés), Estados Unidos, 1994, artículos 401 y 402)

 

Residencia de los hijos

  • La legislación debe afirmar que en todos los procedimientos en que concurra violencia doméstica, familiar o relacionada con la dote entre los progenitores o entre una mujer y sus suegros habrá una presunción refutable de que redunda en el mejor interés de los hijos residir con el progenitor no violento en el lugar de elección de ese progenitor.
  • En los casos de mueres relacionadas con la dote o de suicidios como consecuencia de exigencias de dote o de actos de violencia relacionados con dotes, la legislación debe establecer una presunción refutable de que no redunda en el mejor interés de los hijos residir con el agresor o los familiares de éste que exigieron o recibieron dotes de la familia de la víctima. Esta presunción debe extenderse a los casos que impliquen órdenes de protección, delincuencia juvenil y protección de los hijos.

(Véase: Violencia familiar: Modelo de código estatal, (en inglés) 1994, artículo 403)


Conflicto entre disposiciones legales

  • La legislación debe disponer que, cuando haya disposiciones legales que entren en conflicto con las presunciones refutables descritas supra, por ejemplo una disposición relativa al “progenitor amistoso”, que favorece al progenitor que fomente el contacto frecuente con el otro progenitor, o una disposición que estipule la presunción de custodia conjunta, estas disposiciones no se aplicarán a los casos de violencia doméstica o violencia o muertes relacionadas con la dote. La legislación debe establecer también que, cuando haya disposiciones legales que entren en conflicto con las presunciones refutables descritas supra, por ejemplo una disposición que asigne la custodia de los hijos a los progenitores del esposo, estas disposiciones no se aplicarán a los casos de violencia o muertes relacionadas con la dote.

(Véase: Decisiones relativas a la custodia de los hijos y a las visitas cuando el padre ha perpetrado violencia contra la madre, 2005, (en inglés); y Decisiones relativas a la custodia de los hijos y a las visitas en casos de violencia doméstica: Tendencias legales, factores de riesgo y preocupaciones de seguridad, revisado en 2007 (en inglés))

 

Síndrome de alienación parental

  • La legislación debe afirmar que el “síndrome de alienación parental” no es admisible como prueba en las vistas sobre custodia de los hijos o sobre el régimen de visitas. El término “síndrome de alienación parental” designa una situación en la que uno de los progenitores es acusado de distanciar a los hijos del otro progenitor. En situaciones de abuso doméstico, un comportamiento razonable para proteger a un hijo de abusos puede ser interpretado erróneamente como signo de inestabilidad. Véase: Qué es el síndrome de alienación parental (en inglés), The Leadership Council on Child Abuse and Interpersonal Violence, consultado el 9 de febrero de 2010.

 

Régimen de visitas

  • La legislación debe afirmar que sólo se podrán conceder las visitas al progenitor que cometió violencia doméstica o violencia relacionada con la dote si el tribunal considera que se puede tomar medidas adecuadas para la seguridad de los hijos y del progenitor que ha sido víctima de violencia doméstica o violencia relacionada con la dote. La legislación debe incluir las opciones siguientes para ofrecer seguridad al hijo y al progenitor víctima cuando ha habido violencia doméstica:
    • El tribunal podrá ordenar que la entrega de los hijos se lleve a cabo en un lugar protegido.
    • El tribunal podrá ordenar que las visitas sean supervisadas por otra persona o por una institución.
    • El tribunal podrá ordenar que el autor de violencia doméstica pague una tasa para sufragar los gastos derivados de las visitas supervisadas.
    • El tribunal podrá ordenar que el autor de violencia se abstenga de estar en posesión de alcohol o sustancias controladas durante la visita y en las 24 horas previas a la visita.
    • El tribunal podrá prohibir las visitas durante la noche.
    • El tribunal podrá exigir una fianza al autor de violencia doméstica para el retorno y la seguridad de los hijos.
    • El tribunal podrá imponer cualquier otra condición que se considere necesaria para la seguridad de los hijos, la denunciante/superviviente y otros miembros de la familia.

(Véase: Violencia familiar: Modelo de código estatal (en inglés), 1994, artículo 405)

 

Confidencialidad de los datos del domicilio

  • La legislación debe afirmar que el tribunal, tanto si se permiten las visitas como si no se permiten, podrá ordenar que los datos del domicilio de los hijos y de la denunciante/superviviente se mantengan confidenciales. La legislación debe exigir también que los asistentes sociales, los agentes de protección y la policía mantengan la confidencialidad de los datos del domicilio de los hijos y de la denunciante/superviviente.
  • En la legislación se deben prever asimismo dinero y directrices para la construcción y remodelación de infraestructuras con el fin de proteger la intimidad de las víctimas. Por ejemplo, el Colectivo de Abogados llegó a la conclusión de que los agentes de protección no disponían de oficinas separadas y que esta circunstancia ponía en peligro la intimidad de las víctimas. Véase: Seguir con vida – Segundo informe de evaluación y seguimiento de la Ley de Protección de la Mujer frente a la Violencia Doméstica de 2005 (en inglés), Colectivo de Abogados, 2008, pág. 22.

(Véase: Violencia familiar: Modelo de código estatal (en inglés), 1994, artículo 405)

 

CASO DE ESTUDIO: Directrices para los casos de violencia doméstica con testigos infantiles

Muchos incidentes de violencia doméstica tienen lugar en presencia de niños. Esta exposición es motivo de preocupación permanente para los profesionales de la protección y el bienestar de la infancia, así como para los proveedores de servicios en casos de violencia doméstica y las denunciantes/supervivientes. Aunque los niños expuestos a violencia doméstica pueden verse afectados negativamente por esta exposición, es posible adoptar muchas medidas que pueden paliar estas posibles repercusiones.

A partir del año 2000, en la provincia canadiense de Columbia Británica, un grupo interinstitucional de colaboración desarrolló y comenzó a aplicar Enfoques de buenas prácticas: La protección de la infancia y la violencia contra las mujeres, de 2004 (en adelante, “Buenas prácticas”). Formaban parte del grupo profesionales y administradores de organismos gubernamentales, centros médicos y organizaciones no gubernamentales. Estas directrices se basan en investigación y documentos de expertos desarrollados en el Canadá, el Reino Unido y los Estados Unidos desde 1995 hasta 2000, con el objetivo de ayudar a quienes trabajan en servicios de protección y bienestar de los hijos a comprender mejor el impacto que tiene en éstos la exposición a la violencia doméstica, y de impartir formación a las personas encargadas de prestar servicios de protección de la infancia en la dinámica de la violencia dentro de la pareja.

“Buenas prácticas” parte del supuesto básico de que, en situaciones de violencia doméstica, la seguridad de los niños está interrelacionada con la seguridad de la denunciante/superviviente, que en la mayor parte de los casos es la madre de los niños. Para proteger a los niños, es preciso tomar medidas para proteger a la madre, proporcionando servicios seguros y de apoyo de manera no punitiva y sin emitir juicios al respecto. 

El informe ofrece a los asistentes sociales opciones prácticas detalladas para diferentes situaciones de violencia doméstica. Por ejemplo, induce a los asistentes sociales a preguntar por el nivel de peligro en el hogar, si hay armas de fuego presentes, la naturaleza de cualquier amenaza, y si la madre teme por su seguridad o la de sus hijos.

La respuesta del sistema de protección de la infancia debe basarse en la evaluación de las circunstancias de la totalidad del caso por parte de un trabajador cualificado en este ámbito. Si es necesario realizar una investigación o intervención, el informe ofrece consejos prácticos para las personas encargadas de la prestación de servicios de protección a la infancia que apoyan la seguridad de la madre, tales como métodos seguros para ponerse en contacto con ella, o el mejor modo de organizar una reunión (pág. 13).

Si existe una preocupación inmediata por la seguridad de los hijos, “Buenas prácticas” ofrece una serie de medidas que deben adoptar las personas encargadas de la prestación de servicios de protección a la infancia, que reflejan la preocupación por los niños y, al mismo tiempo, reflejan respeto por la persona o cuidador que ha mantenido a los niños a salvo hasta la fecha. Sugiere que los trabajadores sociales:

  • Expliquen a la mujer los motivos de preocupación de manera directa y no culpabilizadora.
  • Obtengan las sugerencias de la mujer y del proveedor de servicios sobre un plan de seguridad para los hijos.
  • Desarrollen un plan de seguridad que intente mantener a los hijos con la madre, si es posible centrándose en la seguridad de ésta, sus fortalezas y sus recursos de apoyo.
  • Exploren cómo pueden repercutir en sus opciones los aspectos económicos, las amenazas y otras cuestiones (pág. 14).

La eficacia de la intervención depende de los esfuerzos integrados, multiinstitucionales y de colaboración en los que actúen conjuntamente los programas para mujeres maltratadas, los trabajadores de protección de la infancia, los mecanismos de cumplimiento de la ley y el sistema judicial, teniendo muy presente la seguridad de los hijos y de la madre. “Buenas prácticas” concluye que hijos y madre obtienen los máximos beneficios cuando el autor de los actos violentos es desalojado del hogar y se le hace rendir cuentas de la violencia, y no separando a los hijos de la madre.

Para directrices sobre la evaluación de los riesgos que presentan los maltratadores que manifiestan haber cambiado, véase Evaluación de los riesgos que los maltratadores suponen para los hijos, 2002 (en inglés).

 

Recursos:

Reino Unido: Abordar la violencia doméstica: Prestar apoyo a los niños que han sido testigos de violencia doméstica (en inglés)

Estados Unidos: Intervención eficaz en casos de violencia doméstica y maltrato infantil: Directrices para las políticas y la práctica (en inglés);

Decisiones relativas a la custodia de los hijos y a las visitas cuando el padre ha perpetrado violencia contra la madre, 2005 (en inglés).