Le libre et plein consentement au mariage
La législation sur le mariage doit exiger le libre et plein consentement des deux époux. Pour garantir que le consentement est obtenu librement, des lois doivent prévoir les mécanismes nécessaires pour en déterminer la validité. Par exemple, la présence physique des époux et des témoins doit être exigée comme moyen d’établir le consentement. Le législateur doit exiger que le consentement soit exprimé en personne par les parties, en présence de l’autorité compétente pour célébrer le mariage et en présence de témoins. Pour lutter contre les mariages célébrés sans le consentement des époux, le législateur ne doit pas accepter la reconnaissance juridique des mariages par procuration, mais plutôt exiger la présence des deux époux et des témoins lors de la célébration du mariage. Les lois doivent autoriser l’officier de l’état civil à interroger les époux avant le mariage s’il existe un doute quant au libre et plein consentement. C’est ainsi que la Norvège a mis en place un mécanisme qui permet à l’officier de l’état civil d’interroger les futurs époux afin de s’assurer de leur consentement. Voir le chapitre Mariage forcé et mariages des enfants.
Abolition de la dot
La législation doit prohiber la pratique de la dot ou la remise d’argent ou de biens, par exemple du bétail, par la famille de l’époux à celle de l’épouse en échange de la mariée. Il est également possible que le législateur envisage de réformer la pratique de la dot de sorte que les sommes versées soient considérées comme un cadeau non remboursable. La législation doit prévoir que la dot n’est pas une condition pour la célébration d’un mariage coutumier, entre autres. Lorsqu’une dot est versée, la législation doit interdire à la famille du défunt d’exiger son remboursement par la veuve en échange de la terre et des biens du couple.
Annulation d’un mariage forcé et divorce
Le législateur doit envisager les options juridiques pour la survivante/plaignante de mettre fin à un lévirat, un sororat ou une autre forme de mariage forcé. Les lois doivent garantir aux femmes et aux hommes les mêmes droits et responsabilités s’agissant de la dissolution du mariage. Les lois relatives à l’annulation du mariage doivent garantir les droits des deux époux sur les biens et leur garantir des informations sur la procédure. Toute option pour mettre fin au mariage doit protéger les droits de la femme, y compris ceux liés aux biens, à la garde des enfants, au statut au regard de l’immigration et à une aide.
La législation peut annuler un mariage en le déclarant non avenu ou entaché de nullité. Déclarer un mariage non avenu n’exige pas une décision officielle et le mariage est réputé n’avoir jamais existé. Les textes législatifs annulent généralement un mariage au vu de certaines conditions fondamentales, par exemple l’absence de consentement, le fait qu’un des époux est déjà marié ou qu’il n’a pas atteint l’âge légal pour le mariage, ou que les époux ont un lien de parenté à certains degrés. Le législateur doit examiner avec soin le contexte et les victimes lorsqu’il se prononce sur l’annulation de mariages forcés comme étant non avenus ou entachés de nullité.
Le législateur doit avoir connaissance des lois civiles qui peuvent avoir des conséquences négatives pour le statut des enfants ou les droits de propriété quand un mariage est automatiquement annulé. Le Projet des femmes sud-asiatiques de Newham a fait observer que les enfants issus de mariages non avenus sont considérés comme illégitimes au Royaume-Uni à moins que les deux époux ne soient raisonnablement convaincus de la légitimité du mariage et que le mari ne soit domicilié en Angleterre ou au Pays de Galles. En revanche, un mariage entaché de nullité doit être annulé par une décision de justice. Les lois ne doivent pas prévoir de délai limite au-delà duquel une partie n’a plus la possibilité de solliciter l’annulation du mariage, mais elles peuvent renforcer la présomption de validité du mariage avec le temps. Si un mariage est annulé et que l’enfant est automatiquement considéré comme illégitime, cela peut avoir des conséquences négatives non seulement pour l’enfant mais aussi pour le droit de la veuve sur les biens de sa propre famille, celle-ci pouvant considérer que leur transmission à l’enfant les fait sortir de la famille.
Le législateur doit supprimer toute période obligatoire d’attente pour le divorce qui viserait à favoriser la réconciliation entre les parties à un mariage forcé. Les lois ne doivent pas accorder la reconnaissance juridique aux traditions religieuses qui privent les femmes d’une procédure régulière en matière de divorce. Le divorce ne doit être reconnu que par des mécanismes juridiques officiels. Par exemple, dans la tradition musulmane sunnite, un homme peut divorcer de sa femme en répétant trois fois « talaq » (je divorce d’avec toi). Les femmes divorcées dans ces conditions perdent leur domicile et un soutien financier. Les lois doivent non seulement prohiber cette pratique, mais aussi mettre en place, pour les femmes qui engagent une action contre leur mari qui les quittées dans de telles conditions, une procédure légale et une assistance juridique pour l’obtention d’une pension alimentaire, de la garde des enfants et de la propriété de biens.
Voir le chapitre Mariage forcé et mariage des enfants.
Mariages polygames
La législation doit prohiber les mariages polygames, qui sont discriminatoires à l’égard des femmes et ont des conséquences graves pour les épouses autres que la première. Par exemple, la mort du mari peut réduire la sécurité d’occupation des épouses supplémentaires, en particulier lorsqu’elles n’ont pas droit à l’héritage ou seulement à une partie. Les femmes rencontrent des difficultés notamment dans les pays où la polygamie est interdite, ou lorsque les lois ne permettent d’enregistrer qu’une seule épouse. Ces situations entraînent des mariages non officiels, et donc non reconnus, pour les épouses supplémentaires auxquelles les lois sur le mariage ne s’appliquent pas. Le Comité des droits de l’homme et le Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes ont conclu que la polygamie était discriminatoire envers les femmes et ils ont recommandé son interdiction. Autoriser cette pratique constitue une violation de l’article 3 du PIDCP (droits égaux des hommes et des femmes). L’article 5 (a) de la CEDAW exige des États parties qu’ils prennent des mesures pour modifier « les schémas et modèles de comportement socio-culturel de l'homme et de la femme en vue de parvenir à l'élimination des préjugés et des pratiques coutumières, ou de tout autre type, qui sont fondés sur l'idée de l'infériorité ou de la supériorité de l'un ou l'autre sexe ou d'un rôle stéréotypé des hommes et des femmes ». Qui plus est, un mariage polygame viole le droit de la femme à l’égalité dans le mariage et il a des conséquences financières graves pour elle et pour ses enfants (CEDAW, Recommandation générale 21, § 14). Dans de tels cas, les épouses supplémentaires n’ont pas la capacité juridique de faire valoir leurs droits sur les biens car leur situation matrimoniale n’est pas reconnue officiellement, voire est interdite. À la mort de leur mari, ces épouses supplémentaires sont exclues du droit de propriété.
La législation doit aborder le droit à l’héritage et le droit de propriété des femmes qui ont conclu des mariages polygames. Les lois doivent, par exemple, disposer que chaque veuve a droit à l’usufruit de la résidence conjugale dans laquelle elle vivait avec le défunt. En cas de succession ab intestat, les veuves doivent recevoir une part préférentielle des biens d’un montant différent en fonction de la durée du mariage et du nombre d’enfants mineurs.
ÉTUDE DE CAS : les lois relatives à l’héritage qui tiennent compte d’épouses supplémentaires leur accordent une protection accrue, mais sans éliminer les problèmes inhérents aux mariages polygames. Les épouses sont souvent contraintes de diviser une part d’héritage déjà réduite. Les épouses supplémentaires peuvent aussi être privées d’une part équitable au profit de la première épouse ou de ses enfants. Le législateur doit élaborer un texte prévoyant que toutes les épouses peuvent hériter des biens de leur époux décédé, mais ils doivent aussi prendre des mesures pour prohiber les mariages polygames.
Par exemple, le Zimbabwe reconnaît le droit à l’héritage des épouses supplémentaires mais les épouses doivent se partager les biens. La Loi sur la gestion des biens (en anglais) prévoit que chaque épouse se voit attribuer la résidence dans laquelle elle vivait au moment du décès de son mari et qu’elle reçoit une part du tiers des biens restants, la première épouse recevant la part la plus importante.
Dans l’affaire Scholastica Benedict c. Martin Benedict (Cour d’appel de Tanzanie, 1993), l’arrêt de la Cour d’appel est intervenu à l’issue d’une procédure qui a duré 17 ans entre deux veuves qui se disputaient le droit sur la maison et les biens de leur époux décédé. Ce cas illustre les effets nocifs des mariages polygames sur des lois discriminatoires. La seconde épouse qui avait eu une fille avec le défunt avait interjeté appel de la décision du tribunal de première instance, lequel avait confirmé l’application du droit coutumier en faveur des droits à l’héritage d’un descendant de sexe masculin, qui était l’aîné des neuf enfants de la première épouse, au détriment du droit conjugal de la seconde épouse de résider avec sa fille célibataire dans le domicile où elles avaient vécu avec le défunt pendant plus de 15 ans. La Cour d’appel a considéré que le droit conjugal qu’avait la seconde épouse de continuer à résider dans le domicile où elle avait vécu avec le défunt était subordonné à la question de savoir si sa fille avait un droit de propriété supérieur au droit de l’héritier masculin. Comme le droit de ce dernier l’emportait, alors même que lui-même, la première épouse et les huit autres enfants résidaient dans une autre maison, la décision du tribunal de première instance qui avait expulsé la seconde épouse et sa fille du domicile a été confirmée.
Enregistrement des mariages
Le législateur doit veiller à ce que des lois prévoient l’enregistrement des naissances, décès et mariages de manière à surveiller les mariages et l’âge des époux. Il doit veiller à ce que l’enregistrement soit obligatoire pour tous les mariages, tant les unions civiles que coutumières. Les données recueillies par les systèmes d’enregistrement doivent servir à contrôler et à faciliter l’application des règles d’âge minimum pour le mariage et à collecter des statistiques sur les mariages. Les lois doivent prendre en compte le taux d’analphabétisme qui peut empêcher les époux de faire enregistrer leur mariage. Le législateur doit prévoir un enregistrement oral et une signature alternative, par exemple une empreinte digitale, et financer et former la société civile locale afin qu’elle apporte une aide gratuite pour l’enregistrement des mariages coutumiers.
Pratique encourageante : la Loi relative à l’enregistrement des mariages et des divorces (en anglais) adoptée en 2007 par la Sierra Leone prévoit l’enregistrement des mariages coutumiers. L’un des époux, ou les deux, doit informer par écrit le conseil local dans un délai de six mois. L’enregistrement doit comporter le nom des époux, leur domicile, et préciser que les conditions requises pour un mariage coutumier ont été remplies. Toute personne qui conteste la validité du mariage selon le droit coutumier peut introduire une requête en justice. Ce mécanisme est important pour permettre à la société civile de surveiller l’application de la loi. Les mariages de mineurs de moins de 18 ans sont interdits sans le consentement de leurs parents/tuteurs. La loi prohibe les mariages supplémentaires selon le droit coutumier quand un mariage musulman, chrétien ou civil a déjà été célébré et inversement.
Voir le chapitre Mariage forcé et mariage des enfants.