Le consentement doit être défini dans la loi comme étant un accord non équivoque et volontaire. Par exemple, la Loi sur les infractions pénales (1900) de la Nouvelle-Galles du Sud, Australie (en anglais) énonce :
2) Signification du terme « consentement ». Une personne « consent » à un rapport sexuel si elle accepte d’une manière libre et volontaire de se livrer au rapport sexuel.
Le Royaume-Uni considère que «… une personne consent si elle choisit de son plein gré, et si elle dispose de la liberté et de la capacité pour faire ce choix ». Voir : Loi sur les délits sexuels (2003) du Royaume-Uni (en anglais), art. 74.
Le législateur doit formuler les dispositions sur le consentement d’une manière qui ne constitue pas une violence supplémentaire pour la victime. L’accusé doit être tenu de montrer comment il s’est assuré que la victime était juridiquement capable de donner son consentement et était effectivement consentante. Voir : Manuel ONU, 3.4.3.1. Apporter la preuve de l’absence de consentement est très difficile lorsque la victime ne porte pas de blessures physiques, et l’est encore plus quand le plaignant/la victime connaît son agresseur. Voir : Stratégies types, p. 20.
Un certain nombre de législations nationales incluent une description des circonstances dans lesquelles la question du consentement, de par la loi, est sans objet. Ces circonstances doivent comprendre les cas où la victime est mineure ou handicapée, où l’accusé est psychothérapeute ou ecclésiastique, et où l’agression a été commise lors d’une séance de psychothérapie ou de conseil spirituel ou dans le cadre d’une relation entre un psychothérapeute et un patient en cours de traitement, ou entre ecclésiastique et une personne sollicitant ses conseils, ou dans d’autres contextes impliquant l’abus d’une position d’autorité, par exemple dans un établissement d’éducation surveillée.
La loi doit également prévoir que la liste de ces circonstances ne se limite pas à celles décrites dans le texte de loi. Par exemple, l’article 273.1 (2) du Code criminel du Canada, (L.R., 1985, ch. C-46) tel qu’amendé par 1992, ch. 38, art. 1 dispose que le consentement du plaignant n’est pas déduit des cas où :
a) l’accord est manifesté par des paroles ou par le comportement d’un tiers ; b) il est incapable de le former ; c) l’accusé l’incite à l’activité par abus de confiance ou de pouvoir ; d) il manifeste, par ses paroles ou son comportement, l’absence d’accord à l’activité ; e) après avoir consenti à l’activité, il manifeste, par ses paroles ou son comportement, l’absence d’accord à la poursuite de celle-ci…
La loi dispose également que :
(3) Le paragraphe (2) n’a pas pour effet de limiter les circonstances dans lesquelles le consentement ne peut se déduire (§ 273.1(3)).
Consentement obtenu sous la contrainte
Il convient de décrire dans la loi un large éventail de situations de contrainte. La contrainte peut recouvrir une grande diversité de comportements, parmi lesquels l’intimidation, la manipulation, la menace d’un traitement défavorable (la privation d’un service ou d’un avantage dont une personne a besoin), la menace envers un tiers, le chantage et l’utilisation de drogues.
Par exemple, la Loi relative à la lutte contre le viol (2000) de la Namibie (en anglais) comprend une longue liste de situations de contrainte :
… (2) Aux fins de l’article (1), on entend par « situation de contrainte », sans que cette liste soit limitative :
a) l’usage de la force physique à l’encontre du plaignant ou d’un tiers ;
b) la menace (manifestée par la parole ou le comportement) d’utiliser la force physique à l’encontre du plaignant ou d’un tiers ;
c) la menace (manifestée par la parole ou le comportement) de causer un préjudice (en dehors de coups et blessures) au plaignant ou à un tiers dans une situation où le plaignant ne peut raisonnablement pas négliger cette menace ;
d) une situation où le plaignant est âgé de moins de quatorze ans et où l’agresseur a plus de trois ans de plus que le plaignant ;
e) une situation où le plaignant est détenu illégalement ;
f) une situation où le plaignant est :
i) atteint d’un handicap ou d’une dépendance physiques, d’une déficience mentale ou d’une autre incapacité (permanente ou temporaire) ;
ii) sous l’emprise de l’alcool ou de toute drogue ou autre substance inhibant ses capacités mentales ;
iii) endormi, au point d’être incapable de comprendre la nature de l’acte sexuel ou d’être privé de la possibilité de communiquer son refus de se soumettre ou de se livrer à l’acte sexuel ;
g) une situation où le plaignant se soumet ou se livre à l’acte sexuel parce que l’agresseur, ou un tiers au su de l’agresseur, lui a fait croire (par la parole ou le comportement) que l’agresseur ou la personne avec laquelle l’acte sexuel était commis était une autre personne ;
h) une situation où, en raison de la présentation mensongère d’un fait, ou d’un comportement frauduleux de l’agresseur ou d’un tiers au su de l’agresseur, le plaignant n’est pas conscient qu’un acte sexuel est commis sur sa personne ;
i) une situation où la présence de plus d’une personne est utilisée pour intimider le plaignant.
Pour d’autres exemples de textes législatifs sur les situations de contrainte, voir : Code pénal (1974) de la Papouasie-Nouvelle-Guinée (en anglais), art. 347A ; Loi relative aux délits sexuels (2003) du Lesotho (en anglais), I, 2 et II 6 ; Loi relative aux délits sexuels (2003) du Royaume-Uni (en anglais), art. 61.
Voir : Manuel ONU, 3.4.3.1 ; Consentement, usage de la force et de la contrainte (en anglais), StopVAW, The Advocates for Human Rights ; et Définition de l’agression sexuelle (en anglais), StopVAW, The Advocates for Human Rights.
Information du jury sur le consentement
Nombre de législations nationales comprennent une disposition prévoyant que le juge, dans les affaires pertinentes, donne des explications au jury concernant la question du consentement. Par exemple, la Loi relative au code pénal (1983) du Territoire du Nord, Australie (en anglais) dispose
192A Information du jury dans certaines affaires de délits sexuels
Dans les affaires pertinentes, le juge informe le jury qu’une personne ne doit pas être considérée comme ayant consenti à un acte sexuel ou à un outrage aux bonnes mœurs seulement parce que la personne :
a) n’a pas protesté ou opposé une résistance physique ;
b) n’a pas subi d’atteinte physique ;
c) avait, à cette occasion ou précédemment, consenti à :
i) un rapport sexuel,
ii) un outrage aux bonnes mœurs,
du même type ou non, avec l’accusé.
La Loi sur les infractions pénales (1858) du Victoria, Australie (en anglais), comporte les dispositions suivantes sur l’information du jury concernant le consentement :
«… d) le fait qu’une personne n’ait rien dit ou fait pour indiquer son libre accord à un acte sexuel au moment où l’acte a eu lieu suffit à montrer que l’acte a eu lieu sans le libre accord de cette personne ;
e) le jury ne doit pas considérer qu’une personne a librement consenti à un acte sexuel simplement parce que :
i) la personne n’a pas protesté ou opposé une résistance physique ;
ii) la personne n’a pas subi d’atteinte physique ;
iii) à cette occasion ou précédemment, la personne avait librement consenti à un autre acte sexuel (du même type ou non) avec cette personne, ou à un acte sexuel avec une autre personne.