Législation

Dans cette base de connaissances, en référence à certaines dispositions ou articles de la loi, dans un jugement ou aspects d'une pratique ne signifie pas que la loi, le jugement ou la pratique réputée en pleine un bon exemple ou une pratique prometteuse.

Certaines des lois mentionnés dans ce document peuvent contenir des dispositions autorisant la peine de mort. Tenant compte des résolutions 62/149, 63/168, 65/206 et 67/176 de l'Assemblée générale des Nations Unies, appelant à la mise en place d'un moratoire sur la peine de mort et son abolition définitive, la peine mort ne devrait pas être inclus dans les dispositions sur les peines pour les crimes de violence contre les femmes et les filles.

Autres Dispositions Relatives aux Lois sur la Violence Familiale Outils
Le harcèlement sexuel dans le sport Outils
Dispositions relatives à l’immigration Resources for developing legislation on sex trafficking of women and girls

Le fait d'ériger les pratiques néfastes en infraction pénale peut avoir un effet dissuasif non négligeable. Dans de nombreux pays où sévissent les pratiques analysées dans le présent module, celles-ci ne sont pas inscrites au Code pénal ou ne le sont que depuis peu.

Lors de la criminalisation des pratiques néfastes, il est important de prendre en compte les questions suivantes :

  • La force publique dispose-t-elle de ressources et de moyens suffisants pour mettre en œuvre les nouvelles lois pénales de façon adaptée ? Dans le cas contraire, comment est-il possible d'y remédier ?
  • Les lois coutumières soutiennent-elles cette législation ou sont-elles contradictoires ? En cas de contradiction, il convient de se référer au chapitre ci-dessus sur l’abrogation des dispositions contradictoires des lois coutumières et religieuses et de veiller à ce que la nouvelle législation fasse clairement état de la primauté des dispositions de la constitution ou du droit national.
  • Une campagne de sensibilisation a-t-elle été menée auprès de la population afin de lui faire prendre conscience des conséquences préjudiciables de ces pratiques, de la nécessité d'y renoncer et du fait qu'elles constitueront une infraction au titre des nouvelles lois ?
  • L’idée de permettre aux victimes d'engager des poursuites contre des membres de leur entourage susceptibles de s'être rendus coupables de pratiques néfastes est-elle acceptée par la société ?
  • La mise en application d'une loi pénale affecterait-elle de façon disproportionnée et/ou isolerait-elle un groupe ethnique particulier ?
  • La manière dont la nouvelle infraction pénale sera mise en œuvre tiendra-t-elle compte de l'intérêt supérieur de la fillette ? Ce point est d'autant plus important que de nombreuses pratiques néfastes, comme les mutilations génitales féminines ou le « repassage » des seins, sont perpétrées par les parents de la victime ou par les personnes s'occupant de celle-ci, ou avec leur soutien, et que des sanctions pénales telles que de lourdes peines d'emprisonnement risqueraient de nuire considérablement à l'intérêt de l'enfant victime.

    • Il est possible d'ériger les pratiques néfastes en infraction par l’adoption d’une loi interdisant expressément ces pratiques, comme le Sénégal l'a fait pour les mutilations génitales féminines, ou en recourant à des dispositions générales du droit pénal qui sanctionnent diverses actions dont les pratiques néfastes, comme dans le cas de la France avec les mutilations génitales féminines. Les États retenant cette dernière option doivent tout particulièrement s'efforcer de sensibiliser l'opinion sur le fait que des pratiques jadis légales risquent désormais de donner lieu à des poursuites pénales.

    Dans tous les cas, la législation érigeant en infraction des pratiques préjudiciables spécifiques ne devrait être adoptée que dans le cadre d'une stratégie gouvernementale globale visant à modifier les usages locaux et les croyances individuelles qui sous-tendent ces pratiques si profondément enracinées.

    GénéralitésObservations générales relatives aux sanctions Définition claire des pratiques néfastes Extraterritorialité et extraditionCirconstances atténuantesConsentement

    Qu’une pratique préjudiciable soit érigée ou non en infraction, la législation s’y rapportant doit reposer sur une approche globale axée sur les droits fondamentaux de l’être humain. Elle doit veiller à ce que soient poursuivis en justice et sanctionnés les auteurs de pratiques néfastes, mais aussi intégrer « la prévention de la violence, le renforcement du pouvoir d’action, le soutien et la protection de la victime, ainsi que la mise en place de mécanismes assurant l’application effective de ses dispositions ». Voir : Bonnes pratiques législatives en matière de « pratiques néfastes » à l’égard des femmes (en anglais), rapport du Groupe d’experts des Nations Unies, reprenant le Rapport de la réunion du Groupe d'experts des Nations Unies sur les bonnes pratiques législatives en matière de violences contre les femmes (en anglais).

     

    Pour garantir, outre leur condamnation, la prévention des pratiques néfastes, la loi doit instaurer d’autres mesures de protection et voies de recours civiles.

    Généralités et Ordonnances de protectionProcès civils Interdiction de recourir aux mécanismes traditionnels de règlement des différends qui sont préjudiciablesRéparationDispositions relatives à la protection de l’enfanceLois relatives à l’immigration et à l’asile
    les services aux victimesSensibilisation et éducation du grand public Outils
    Dispositions relatives à la protection des enfants Resources on Forced and Child Marriage
    Définition claire et précise des mutilations gébitales féminines Outils
    Définition et formes de la maltraitance des veuves Autres dispositions relatives à la mal traitance des veuves Outils

    Les ordonnances de protection

    Le législateur doit prévoir la possibilité de rendre des ordonnances de protection pour les victimes de violences liées à la dot ou intégrer cette forme de violence dans un cadre relatif à la violence familiale permettant ce type de recours. De nombreux États ont prévu dans leur droit pénal et civil la possibilité de rendre des ordonnances de protection pour les plaignantes/survivantes d’actes de violence familiale. Dans le système pénal, une ordonnance de protection, ou injonction d’éloignement, peut offrir un recours similaire à l’ordonnance civile de protection. L’injonction d’éloignement peut être décidée dans le cadre d’une procédure pénale lorsqu’un auteur de violence est accusé d’une infraction pénale. (Voir par exemple la Loi du Minnesota, États-Unis, sur la violence familiale § 518B.01 (22) (1979, en anglais).)

     

    Pratique encourageante : en plus d’adopter une loi spécifique sur la dot, l’Inde a intégré les violences liées aux demandes de dot illégales dans sa définition de la violence familiale et offre la possibilité de rendre des ordonnances de protection. Voir http://www.apwld.org/pdf/India_ProtectionDVact05.pdf (en anglais). Au Pakistan, une précédente version du projet de loi sur la violence familiale classait les demandes de dot au rang des violences familiales en les définissant comme le fait de « harceler, maltraiter, blesser ou mettre en danger une personne dans l’objectif de la contraindre, ou de contraindre un de ses proches, à satisfaire une demande illégale de dot ou de tout autre bien ou valeur mobilière ». Voir : Les meilleures dispositions législatives pour combattre les pratiques néfastes contre les femmes au Pakistan (en anglais), p. 11 (note 22). Cependant, la dernière version de la loi pakistanaise sur la violence familiale (en anglais) ne fait plus référence aux demandes de dot. De son côté, la Loi du Bangladesh sur la prévention de l’oppression contre les femmes et les enfants (2000, en anglais) comprend des dispositions sur les assassinats liés à la dot, mais ne traite pas de la question des ordonnances de protection.  Le législateur doit inclure la violence et le harcèlement liés aux demandes de dot dans la définition de la violence familiale. Voir la section sur la définition des violences liées à la dot.

     

    Les ordonnances civiles de protection peuvent prendre la forme d’ordonnances d’urgence ou d’ordonnances sur requête (décision provisoire prise sans en référer à la partie adverse), valables pour un temps limité, ou d’ordonnances de protection pour une durée plus longue sur demande de la plaignante/survivante. Ces ordonnances de longue durée peuvent nécessiter une audience approfondie devant un juge en présence de la partie adverse. Adoptée il y a plus de 30 ans, la Loi du Minnesota sur la violence familiale, § 518B.01 (4) (1979, en anglais) a été l’une des premières lois au monde sur les ordonnances de protection. Cette forme de recours s’est avérée être l’une des plus efficaces dans les affaires de violence familiale. Voir : Les ordonnances de protection (en anglais), StopVAW, The Advocates for Human Rights. Les violences liées à la dot étant une forme de violence familiale, le législateur doit veiller à ce que les plaignantes/survivantes de ce type de violences puissent bénéficier d’une ordonnance de protection.

    Outre l’ordonnance de protection traditionnelle, le législateur doit envisager d’étendre les voies de recours ou d’en créer d’autres tenant compte des mécanismes spécifiques de la violence liée à la dot. Par exemple, la Loi indienne de 2005 permet de rendre des ordonnances de protection en cas de violence familiale et d’aliénation de biens, des ordonnances de résidence limitant l’utilisation du domicile conjugal par l’auteur de violences et ordonnant à ce dernier de fournir à la victime un autre logement, et des ordonnances de garde des enfants et d’indemnisation. Le législateur peut s’inspirer de l’article 19(1) de la loi indienne pour intégrer des dispositions relatives aux ordonnances de résidence dans une loi sur les violences liées à la dot. L’ordonnance de résidence doit permettre au juge : d’interdire au contrevenant d’exproprier la victime du domicile conjugal ou de l’en priver de toute autre manière, quel que soit le droit réel qu’il exerce sur ce domicile ; d’ordonner au contrevenant de quitter le domicile conjugal ; d’interdire au contrevenant ou à tout membre de sa famille de pénétrer dans le domicile conjugal où vit la victime ; d’interdire au contrevenant d’aliéner, d’hypothéquer ou de céder le domicile conjugal ; d’interdire au contrevenant de dénoncer ses obligations à l’égard de ce domicile ; ou d’ordonner au contrevenant de payer à la victime un logement comparable. La loi indienne autorise le magistrat à enjoindre au contrevenant « de rendre à la personne lésée sa dot ou tout autre bien ou valeur mobilière auquel elle a droit » (article 19(8)). La loi doit être rédigée en des termes contraignants afin de faire obligation aux policiers d’exécuter les ordonnances de protection.

     

    ÉTUDE DE CAS : la loi ne doit pas interdire de prononcer des ordonnances de protection contre des femmes. Par exemple, dans l’affaire Smt. Sarita c. Smt. Umrao, 2008 (1) R. Cr. D 97 (Raj), un recours a été déposé aux termes de la loi indienne sur la violence familiale au motif que, comme une femme ne pouvait pas être partie défenderesse, la requête à l’encontre de la belle-mère de la victime devait être retirée. La requérante a fait valoir qu’elle était autorisée à porter plainte contre « les membres de la famille » de son mari et que, comme ce terme ne désignait pas un genre en particulier, sa belle-mère en faisait partie. La haute cour du Rajasthan a conclu que le terme « membre de la famille » était très large et pouvait inclure tous les membres de la famille du mari, y compris les femmes. Dans les affaires Nand Kishor et autres c. État du Rajasthan, MANU/RH/0636/2008, et Rema Devi c. État du Kerala, I (2009) DMC 297, le tribunal a conclu qu’une femme pouvait être partie défenderesse. Voir : Collectif des avocats, Décisions de justice marquantes rendues aux termes de la loi indienne sur la violence familiale (en anglais).

     

    Les ordonnances de protectionLes ordonnances d’urgence ou ordonnances sur requêteContenu des ordonnances d’urgence ou ordonnances sur requêteLes ordonnances de protection après audienceContenu des ordonnances de protection après audienceDispositions relatives aux avertissements, durée des ordonnances de protection et autres dispositions essentielles Dispositions relatives à la garde des enfants dans les ordonnances de protectionDroit de la famille et divorceDroit de garde et autres dispositionsProcès civils pour demander des dommages et intérêtsLes droits des femmes à la propriété et à l’héritage
    Autres dispositions relatives aux lois dus les violences lié.es à la dot de la violence familiale
    Après la campagne : et mainteant ?Ressources pour actions le plaidoyer en faveur de l’adoption de lois nouvelles ou d’une réforme des lois
    Introduction Financement de la mise en œuvre Les employeurs et les syndicats Ressources pour l'application des lois
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    Immigration et asile

    Dernière modification: February 25, 2011

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    •  Des lois et des politiques de référence sur l’immigration et l’asile pour cause de MGF doivent être élaborées dans le cadre du droit international relatif aux droits de l’homme. Le Haut-Commissariat des Nations Unies pour les réfugiés (HCR) reconnaît qu’une fillette ou une femme qui demande l’asile parce qu’elle a été contrainte de subir, ou risque de subir, une MGF, peut prétendre au statut de réfugiée en vertu de la Convention de 1951 relative au statut des réfugiés. Il estime en outre que, dans certaines circonstances, la mère ou le père d'une enfant menacée de MGF peut également faire valoir des craintes légitimes et fondées de persécution à son égard, la plaçant dans le champ de la définition du réfugié donnée par la Convention de 1951. Voir le document du HCR en anglais Guidance Note on Refugee Claims Relating to Female Genital Mutilation, Mai 2009 (Lignes directrices sur les demandes du statut de réfugiée liées aux mutilations génitales féminines).
    • Le HCR considère officiellement les MGF comme une forme de violence sexiste infligeant un grave préjudice, aussi bien mental que physique, et constituant de fait une persécution. Il reconnaît par ailleurs que la peur de subir une MGF constitue une crainte fondée de persécution pouvant découler de l'appartenance à un groupe social particulier, ainsi que de certaines opinions politiques ou convictions religieuses. Pour le HCR, les MGF sont infligées aux fillettes et aux femmes parce qu'elles sont de sexe féminin, afin de les assujettir et de contrôler leur sexualité. Cette pratique s’inscrit souvent dans un ensemble plus vaste d'usages discriminatoires visant les femmes et les fillettes dans certaines sociétés. Le HCR recommande en outre que les MGF soient reconnues comme une forme durable de préjudice, d’où il résulte qu’une femme ou une fillette qui a déjà été victime de MGF peut légitimement craindre de subir de nouvelles persécutions. Voir : HCR, Note d'orientation sur les demandes du statut de réfugié pour des raisons liées aux mutilations génitales féminines, mai 2009 (en anglais).
    • Les législations et les politiques régissant l’octroi du droit d'asile pour des raisons liées aux MGF doivent notamment comporter les éléments suivants :
    • La loi doit indiquer que la menace de MGF constitue en soi une forme de persécution aux termes de la législation relative au droit d'asile. Les législateurs veilleront à ce que les personnes susceptibles d’être victimes de MGF soient considérées comme constituant un « groupe social particulier » aux termes de la loi sur le droit d'asile. Voir : Manuel de l’ONU, 3.14.
    • Exemples :
    • États-Unis : « Dans l’affaire Fauziya Kassinja, 21 I. et N. Dec. 357, Interim Decision 3278, 1996 WL 379826 (Board of Immigration Appeals 1996), le conseil des appels du Ministère de la justice des États-Unis d’Amérique a accordé l’asile à une femme qui s’était enfuie du Togo pour ne pas risquer d’y être victime d’une mutilation génitale féminine. Un tel raisonnement n’a toutefois pas toujours été appliqué uniformément par les tribunaux de ce pays dans toutes les affaires de violence à l’égard des femmes. » Manuel de l’ONU, 3.14.
    •  
    • Allemagne : Une femme originaire de Côte d’Ivoire a déposé une demande d’asile devant le tribunal administratif de Magdebourg, au motif qu’elle risquait de subir une MGF si elle retournait dans son pays. Le tribunal a estimé que le gouvernement ivoirien n’allait probablement pas protéger la demandeuse à son retour et que cette dernière risquait donc très vraisemblablement de subir une MGF. Considérant que le fait de réaliser une MGF sur une personne contre son gré constituait une atteinte à l’intégrité physique et mentale de celle-ci, le tribunal a reconnu la validité de la demande d'asile. Voir : Female Genital Mutilation: A Guide to Laws and Policies Worldwide, p. 161.
    • La législation doit disposer que le risque de subir une MGF est un motif légitime de demande d’asile, non seulement pour la personne menacée, mais également pour les membres de son entourage qui sont responsables d'elle. La législation doit indiquer que, lorsqu’une personne résidente risque d’être victime de MGF, cette personne, ainsi que sa famille, peut faire une demande de statut de résidente, même dans le cas où la personne en danger possède déjà ce statut ou la citoyenneté du pays, ses parents ou tuteurs ne le ou la possédant pas.

     

    Exemple :

     

    • États-Unis : Dans l’affaire Abay v. Ashcroft, 368 F3d 634 (6th Cir. 2004), un tribunal du sixième circuit a estimé que les craintes de persécution d’une jeune Éthiopienne et de sa mère étaient fondées, pour l’une comme pour l’autre. Le tribunal a considéré que les MGF étaient très répandues en Éthiopie, que la jeune fille avait des craintes légitimes d’être soumise à cette pratique et que la peur de la mère de celle-ci, qui redoutait « d'être contrainte d'assister à la douleur et à la souffrance de sa fille » était elle aussi fondée.

     

    • La législation doit reconnaître que les MGF constituent un préjudice qui s'étend dans la durée et accorder l'asile aux personnes qui ont déjà été soumises à cette pratique.

     

    Exemple :

     

    • États-Unis : Dans l’affaire Mohammed v. Gonzales, 400 F3d 785 (9th Cir. 2005), un tribunal du neuvième circuit a accordé l’asile à une Somalienne pour cause de MGF. Il a estimé que les MGF constituaient un préjudice durable, analogue à la stérilisation forcée.
    • États-Unis : Dans l’affaire Hassan v. Gonzales, 484 F3d 513 (8th Cir. 2007), un tribunal du huitième circuit a estimé que le fait de faire la démonstration d’une persécution passée, sous forme de MGF, suffisait à établir une présomption de crainte fondée de persécution, la demandeuse risquant d'être victime par la suite de formes de persécution autres que les MGF.

     

    • La législation doit permettre à une femme placée dans une situation de dépendance à l’égard de son mari de bénéficier, pour cause de MGF, d’une situation indépendante, pour elle ou pour ses filles.
    • Les législateurs doivent être conscients des conséquences qu'une condamnation pénale peut avoir sur la situation au regard de la législation sur l'immigration d’une personne estimée responsable de MGF. Dans l'intérêt supérieur de l'enfant, la législation doit être élaborée avec soin, afin d'éviter qu'une telle personne puisse être expulsée, lorsqu'elle est le père, la mère ou, plus généralement, le responsable de mineurs, ces derniers risquant de se retrouver seuls en cas d'exécution d'une mesure d'expulsion. Ces précautions, prises lors de la rédaction des textes juridiques, devraient permettre d’éviter que la législation pénale ne soit utilisée comme prétexte pour harceler les membres d'une minorité ou d'un groupe de réfugiés pratiquant traditionnellement les MGF mais ayant immigré dans un pays où cette pratique est illégale.
    • Les législateurs veilleront à ce que tous les candidats à l'immigration et tous les demandeurs d'asile puissent bénéficier de services de santé et d'une éducation concernant les MGF. Ces services doivent notamment comporter une information sur les risques des MGF, une information destinée aux personnes ayant déjà subi une MGF et concernant les complications, en particulier pendant la grossesse, et une sensibilisation aux conséquences légales auxquelles s'exposent les personnes pratiquant les MGF.

     

    Pratiques encourageantes : États-Unis – Information obligatoire en matière de MGF des personnes à l’arrivée, candidates ou non à l’immigration

    • États-Unis : Le Service de la citoyenneté et de l’immigration (ex-Service d'immigration et de naturalisation) des États-Unis est tenu par la loi d’informer sur les MGF et sur les conséquences légales de cette pratique aux États-Unis toutes les personnes, candidates ou non à l’immigration, arrivant sur le territoire américain en provenance de pays où les MGF sont largement répandues. La loi dispose notamment :

    8 USC §1374 (2005) Information concernant les mutilations génitales féminines (en anglais) 

    (a) Information concernant les mutilations génitales féminines

    Le Service d'immigration et de naturalisation des États-Unis (en collaboration avec le Département d’État) fournira à tous les étrangers bénéficiant d’un visa d’immigration ou de non-immigration, avant ou au moment de leur entrée aux États-Unis, les informations suivantes :

    (1) des informations concernant le grave préjudice causé à la santé physique et psychologique par les mutilations génitales féminines, réunies et présentées d’une manière ne se limitant pas à la pratique même et respectant les valeurs culturelles des sociétés dans lesquelles ladite pratique a cours ;

    (2) des informations concernant les éventuelles conséquences juridiques que peut avoir aux États-Unis

    (A) le fait de réaliser une mutilation génitale féminine,

    (B) ou le fait de permettre qu’une enfant dont on a la garde soit soumise à une mutilation génitale féminine, aux termes du Code pénal ou de la Loi sur la protection de l'enfance, ou en tant que forme de maltraitance infantile.

     

    (b) Limitation

    Le commissaire à l’immigration et à la naturalisation, en concertation avec le secrétaire d’État, dressera la liste des pays dans lesquelles les mutilations génitales féminines sont couramment pratiquées et, autant que faire se peut, limitera l’information prévue en vertu de l’alinéa (a) du présent article aux étrangers en provenance de ces pays.

    (c) Définition du terme « mutilation génitale féminine »

    Aux fins du présent article, le terme « mutilation génitale féminine » désigne l'excision ou/et l'infibulation, totale ou partielle, du clitoris, des petites lèvres ou des grandes lèvres. 

    Pour plus de précisions concernant les MGF et les demandes d’asile aux États-Unis, voir : Asylum Law and Female Genital Mutilation: Recent Developments (La loi sur l’asile et les mutilations génitales féminines : évolutions récentes), Yule Kim, rapport du service de documentation du Congrès, 15 février 2008 (en anglais) ; CGRS Advice- Female Genital Cutting Asylum Cases (Conseils du CGRS sur les affaires de demande d’asile liées aux MGF), Center for Gender and Refugee Studies (octobre 2007) (en anglais).

    Le rapport d'expert de Carole Ageng’o (en anglais) cite d'autres affaires similaires (pp. 5-9).