Le législateur doit étudier attentivement le contexte dans lequel les mariages forcés se produisent dans son pays. Le mariage forcé peut prendre diverses formes et faire intervenir des situations variées : esclavage, épouse achetée par correspondance, traite des femmes, mariage arrangé, traditionnel ou coutumier, mariage de complaisance, mariage en règlement d’un différend, mariage blanc, trokosi (pratique consistant à offrir des jeunes vierges à des prêtres comme esclaves sexuelles en paiement de services ou en guise de réparation), enlèvement de fiancée ou encore mariage pour acquérir une nationalité. Une autre forme est le mariage forcé de personnes handicapées (en anglais), où la victime n’a pas forcément la capacité de donner son plein consentement éclairé ou de consentir à des relations sexuelles conjugales. Le législateur doit être conscient que la force physique n’est pas un élément nécessaire du mariage forcé. Certaines situations peuvent constituer des mariages forcés contractés sous la contrainte, qu’elle soit de nature physique, psychologique, sexuelle ou affective, ou sous l’emprise de facteurs moins perceptibles tels que la peur, l’intimidation, les attentes sociales ou familiales, ou les forces économiques.
Le législateur doit veiller à ce que la définition du mariage forcé comprenne au minimum l’absence de consentement libre et entier de l’une ou des deux parties. Les lois et les instruments de défense des droits de la personne décrivent généralement le mariage forcé comme une union contractée sans le consentement libre et entier des deux parties.
Par exemple, la Résolution 1468 de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe sur les mariages forcés et mariages d’enfants (2005) définit le mariage forcé comme étant « l’union de deux personnes dont l’une au moins n’a pas donné son libre et plein consentement au mariage » (§ 4). Voir la Convention des Nations Unies sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage et l’enregistrement des mariages (art. 1.1) et le Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, relatif aux droits de la femme en Afrique [art. 6 (a)], qui disposent tous les deux qu’aucun mariage ne peut être contracté sans le libre et plein consentement des deux futurs époux.
Le législateur doit définir le mariage précoce, et donc forcé, comme étant le mariage d’un enfant de moins de 18 ans. La Convention relative aux droits de l’enfant définit l’enfant comme étant tout être humain âgé de moins de 18 ans, sauf si la majorité est atteinte plus tôt en vertu de la législation qui lui est applicable (art. 1). Dans la mesure où une mineure de moins de 18 ans n’a pas la capacité de consentir valablement à son mariage, les mariages d’enfants sont considérés comme des mariages forcés. Voir la Convention sur le consentement au mariage, l’âge minimum du mariage et l’enregistrement des mariages. Voir aussi la Résolution 1468 de l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe sur les mariages forcés et mariages d’enfants (2005), qui définit le mariage d’enfant comme étant l’union de deux personnes dont l’une au moins n’a pas 18 ans (§ 7) et le Protocole à la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples, relatif aux droits de la femme en Afrique, qui fixe l’âge minimum du mariage à 18 ans pour les femmes [art. 6 (b)]. En outre, la loi doit préciser que les fiançailles et le mariage d’enfant n’ont aucune valeur légale.
En fonction de la législation du pays, le mariage avant l’âge de la majorité peut constituer une forme de maltraitance à enfant. Le cas d’un mariage forcé dans lequel la personne à protéger a moins de 18 ans relève de la protection de l’enfance. Voir la section sur la protection des enfants.
Pratique encourageante : au Ghana, la Loi de 1998 sur l’enfance (Loi 560, en anglais) fixe à 18 ans l’âge minimum du mariage (art. 14). La loi prévoit aussi le fait que des parents ou des tuteurs pourraient promettre un enfant pour un mariage futur : elle dispose que nul ne peut obliger un enfant, défini comme étant toute personne âgée de moins de 18 ans, à se marier, être promis en mariage ou être l’objet d’une dot (art. 1 et 14). Les sanctions peuvent aller jusqu’à 5 millions de cedis et/ou un an d’emprisonnement (art. 15). De plus, le Code pénal du Ghana [TO BE UPLOADED] érige en infraction le fait de contraindre une personne à se marier contre son gré (article 109).