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Legislación sobre la herencia

Última editado: February 27, 2011

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Igualdad de derechos en la herencia

  • La legislación debe prohibir la discriminación contra las mujeres y las niñas en la herencia y permitir explícitamente que las mujeres hereden bienes y tierras en pie de igualdad con los hombres. Las leyes que regulan el orden de sucesión deben garantizar la igualdad de rango entre las madres y los padres, entre los hermanos y las hermanas, entre las hijas y los hijos y entre los cónyuges. La legislación debe disponer que el derecho civil tendrá supremacía sobre las leyes y prácticas consuetudinarias que discriminen a las mujeres y las niñas.

 

Práctica prometedora: La causa Mojekwu y otros vs. Ejikeme y otros (5 NWLR 402, Tribunal de Apelación de Nigeria, 9 de diciembre de 1999): Los dos biznietos y la nieta de Reuben Mojekus, que había muerto intestado, apelaron contra un fallo dictado en primera instancia en favor de cinco miembros varones de la familia del hermano de Reuben con respecto a la herencia de los bienes de éste. El litigio comenzó con la solicitud por parte de los apelantes de una orden de alejamiento contra los apelados, que habían entrado sin autorización en los terrenos de Reuben, donde vivían aquéllos. Esta causa trataba de la práctica conocida como Nnewi, aplicable cuando muere un hombre que no tiene hijos, pero sí hijas. Una de las hijas debe permanecer soltera y tener hijos, que se convierten de hecho en los herederos del difunto y continúan el linaje masculino. Los apelantes afirmaban que se había cumplido dicha práctica en el caso de Virginia, hija de Reuben y madre y abuela de ellos, lo que daba derecho a sus hijos y a ella a heredar los bienes de Reuben. Los apelados, por su parte, afirmaban que la costumbre de Nnewi se había cumplido en el caso de otra hija de Reuben, Comfort, que era quien tenía derecho junto con sus hijos a heredar los bienes, pero que como Comfort había muerto sin hijos, según el derecho consuetudinario se consideraba que Reuben había muerto sin que le sobreviviera ningún hijo varón, por lo que los bienes pasaban a su hermano o a los descendientes varones de éste. En la apelación no se impuso ninguno de estos argumentos, que estaban basados en las costumbres nigerianas. Tras determinar que estas costumbres eran discriminatorias para las mujeres y "contrarias a los principios de justicia natural, equidad y sentido común", el tribunal decidió que, como parientes consanguíneos de Reuben, los apelantes tenían derecho a heredar su patrimonio y que sería injusto echarlos de su hogar. Aunque sin manifestarlo explícitamente, el tribunal basó su fallo en los principios fundamentales garantizados a las mujeres en la Constitución de Nigeria y en un convenio internacional en el que Nigeria era parte.


Legislación laica

 

  • La legislación debe promulgar legislación laica facultativa para regular las cuestiones personales, como el matrimonio, el divorcio, la disolución del matrimonio, la herencia, los hijos y la familia, que se aplique a todas las personas, cualquiera que sea su afiliación religiosa.

 

CASO DE ESTUDIO: El Líbano reconoce 18 confesiones religiosas distintas, a las que se encomiendan las cuestiones relativas a la condición personal. Por consiguiente, cada confesión actúa con independencia del sistema judicial oficial y utiliza con sus miembros sus propios tribunales, leyes y procedimientos sobre la condición personal. Debido a ello, existe un marco fragmentado de derecho de familia regulado por cada confesión y que tiene a discriminar a las mujeres. Véase: CEDAW, Informe inicial del Líbano, 2004. El Líbano ha intentado elaborar una legislación laica sobre la herencia para los no musulmanes. La ley de sucesión introduce importantes reformas jurídicas con respecto al derecho islámico anterior, como la ausencia de un trato distinto según el género y la concesión de una mayor parte del patrimonio al cónyuge vivo. No obstante, no se aplica a los musulmanes, por lo que las mujeres de esta confesión continúan sujetas a las normas de sucesión de la Shari’a, que establece varias distinciones basadas en el género. Véase: COHRE, En busca de Igualdad: Estudio de la Legislación y las Prácticas sobre los Derechos de Herencia de las Mujeres en la Región del Oriente Medio y el Norte de África (en inglés), 2006. Véase: apartado Family Law and Marriage Laws.

 

Partes iguales a la esposa y el esposo en el matrimonio
La legislación debe garantizar que en un matrimonio ambos cónyuges tienen derecho a heredar la misma parte.

CASO DE ESTUDIO: La legislación debe abordar la discriminación contra las mujeres y las niñas observable en el derecho religioso y garantizar que pueden heredar la misma parte que los hombres. El ordenamiento jurídico de Irán está basado en principios islámicos, concretamente en la escuela ya’farí del islam chií. El artículo 913 del Código Civil regula la herencia entre los cónyuges. A simple vista, discrimina a las mujeres, al asignarles menos parte que a los hombres. Cuando muere la esposa, el hombre puede heredar: la cuarta parte del patrimonio de la esposa si ésta tiene descendientes vivos; la mitad si no tiene descendientes vivos, y el cien por cien si no hay más herederos. Cuando muere el esposo, la mujer puede heredar: la octava parte del patrimonio del esposo si éste tiene descendientes vivos, la cuarta parte si no hay otros herederos, y, si hay varias esposas vivas, la parte correspondiente de la cuarta o la octava parte repartida equitativamente entre las esposas.

En Irán se han desarrollado creativas formas de conseguir que los cónyuges hereden lo deseado. La ley dispone que el testador puede distribuir a voluntad la tercera parte, como máximo, de su matrimonio; el resto se divide entre sus herederos. Por ejemplo, un hombre puede comprar bienes o poner títulos de propiedad a nombre de su esposa para asegurarse de que ésta hereda más de la tercera parte de su patrimonio o la cantidad establecida en el Código Civil. Asimismo, hay padres que han utilizado el mismo método para garantizar el bienestar de sus hijos. De este modo, el testador puede determinar cómo asignar su patrimonio a pesar de la ley. Véase: COHRE, En busca de Igualdad: Estudio de la Legislación y las Prácticas sobre los Derechos de Herencia de las Mujeres en la Región del Oriente Medio y el Norte de África (en inglés), 2006.

Mismo derecho a heredar todo tipo de bienes

  • La legislación debe garantizar que los cónyuges tienen derecho a heredar las mismas clases de bienes. Por ejemplo, un ordenamiento jurídico que disponga que el esposo puede heredar el patrimonio entero de la esposa, pero que ésta sólo puede heredar los bienes muebles y el valor monetario de los edificios y árboles del patrimonio de aquél constituye discriminación contra la mujer y debe reformarse. Este tipo de leyes discriminan a las mujeres a corto y largo plazo: el valor de las tierras y los bienes inmuebles tiende a aumentar, mientras que los bienes muebles suelen depreciarse con el tiempo.

(Véase: COHRE, En busca de Igualdad: Estudio de la Legislación y las Prácticas sobre los Derechos de Herencia de las Mujeres en la Región del Oriente Medio y el Norte de África (en inglés), 2006)

Práctica prometedora: En Sudáfrica, en los matrimonios cuyo régimen económico es la comunidad total de bienes o la comunidad parcial o modificada de bienes, que son aplicables por defecto, la viuda puede heredar todos los bienes matrimoniales conjuntos. Hereda el patrimonio entero si no hay hijos, e incluso si queda excluida del testamento de su esposo puede pedir todavía la manutención.
 
CASO DE ESTUDIO: La legislación debe conceder el mismo derecho a heredar a las hijas y a los hijos, con independencia del derecho consuetudinario. En la discriminatoria causa Magaya vs. Magaya (3 LRC 35, 40, Tribunal Supremo de Zimbabwe, 1999) se consideró el derecho de herencia de una hija en virtud de la Ley de Administración de Patrimonios de 1997, cuyo artículo 68 dispone que el patrimonio del fallecido debe administrarse de acuerdo con el derecho consuetudinario, que favorece más a los hombres que a las mujeres. El Tribunal examinó la cuestión de la discriminación contra la mujer en el caso de un hombre con dos esposas que había muerto intestado, y tenía una hija de la primera esposa e hijos de la segunda. En su recurso ante el Tribunal Supremo de Zimbabwe, la hija de la primera esposa pedía que se anulara la decisión de un juez de primera instancia según la cual si había un hombre de la familia con derecho a reclamar la condición de heredero, ninguna mujer de la familia podía ser heredera, según el derecho consuetudinario de África. La hija basaba su petición en acuerdos internacionales de derechos humanos en los que Zimbabwe era parte. Los magistrados determinaron que, si los matrimonios se habían celebrado con arreglo al derecho consuetudinario, eran aplicables las disposiciones de esté sobre sucesión intestada. Señalando que la prohibición de la discriminación establecida en la Constitución de Zimbabwe no abarcaba el género (artículo 23, que no se aplica tampoco a la adopción, el matrimonio, el divorcio, el entierro, la transferencia de bienes por causa de muerte y otras cuestiones de ley personal) y que, de todos modos, la Constitución exceptuaba la legislación consuetudinaria sobre la transferencia de bienes por causa de muerte, los magistrados confirmaron la decisión del juez de primera instancia. Justificaron la decisión en favor del heredero varón, pues consideraban que la hija no cumpliría con su obligación de cuidar de su familia original debido a su compromiso con su nueva familia. Entendían que las mujeres tendían a desviar los bienes de su familia original a la nueva y que los hijos, en cambio, tenían más posibilidades y eran más capaces de cumplir sus obligaciones tanto para con su familia original como para con la nueva. En opiniones concurrentes, los magistrados encontraron apoyo a su decisión en diversas leyes y causas análogas, incluidas las normas consuetudinarias de la tribu del difunto, y señalaron que cuando el matrimonio está sujeto a las normas consuetudinarias de una tribu, se aplica la ley consuetudinaria de sucesión de esa tribu. Esta decisión y su razonamiento discriminan a las mujeres. Los legisladores deben velar por que las mujeres tengan los mismos derechos que los hombres en la herencia.

 

Proteger los derechos de las viudas y las niñas en la sucesión testada

  • La legislación debe garantizar a las mujeres y los hombres, independientemente de su estado civil, la capacidad de hacer testamento. Los legisladores deben elaborar directrices sobre las formas y procedimientos de los testamentos para determinar su validez. La legislación debe disponer que un benefactor pueda otorgar en testamento todo bien al que tenga derecho por ley en el momento de su muerte. La legislación debe prohibir que una persona casada otorgue en testamento el hogar conyugal a otra que no sea su cónyuge si éste la sobrevive. La legislación debe aclarar que una persona sólo podrá otorgar en testamento su parte de los bienes comunes.

  • La legislación debe exigir que en todos los testamentos esté prevista la manutención de las personas a cargo del testador, incluido el cónyuge.

Ejemplo: La Red Jurídica Canadiense VIH/SIDA ha elaborado unas directrices sobre cómo determinar la manutención:

Artículo 46. Determinación de la manutención

1) El tribunal dictará orden de manutención de todas y cada una de las personas dependientes de la persona fallecida que, a juicio el tribunal, necesiten manutención a fin de satisfacer sus necesidades, independientemente de lo dispuesto en el testamento, si lo hay.

2) El tribunal determinará la naturaleza y la cantidad de manutención pagadera a las personas dependientes con arreglo a este artículo, teniendo en cuenta:

a) la naturaleza y la cantidad de los bienes que constituyen el patrimonio de la persona fallecida;

b) las responsabilidades y necesidades que tenga y sea probable que tenga en el futuro inmediato cada una de las personas dependientes;

c) la forma de vida, ingresos, capacidad económica, bienes y recursos que tenga y sea probable que tenga en el futuro inmediato cada una de las personas dependientes, y

d) las razones de la persona fallecida, en la medida en que puedan determinarse, para no haber tomado disposiciones a fin de atender debidamente las necesidades de una persona dependiente de ella.

3) Si la persona dependiente es un menor, al determinar la naturaleza y la cantidad de la manutención, el tribunal tendrá en cuenta en particular:

a) las necesidades económicas, educativas y de desarrollo de la persona dependiente, entre ellas las de vivienda, agua, electricidad, alimentos, ropa, transporte, artículos de aseo, servicios de cuidado infantil, enseñanza (incluida la preescolar) y servicios médicos;

b) la edad de la persona dependiente;

c) el modo en que la persona dependiente está siendo educada o formada y en que sus progenitores esperan razonablemente que lo sea;

d) las necesidades especiales que pueda tener la persona dependiente, entre ellas las derivadas de una discapacidad u otro estado especial, y

e) los gastos directos e indirectos en que incurran los progenitores o tutores del niño al cuidar de él, incluidos los ingresos y la capacidad económica a los que renuncien por ello.

4) Si la persona dependiente tiene una o más discapacidades, al determinar la naturaleza y la cantidad de manutención el tribunal tendrá en cuenta en particular:

a) el grado de discapacidad;
b) la esperanza de vida de la discapacidad;
c) el tiempo durante el que la persona dependiente necesitará con toda probabilidad manutención, y
d) los gastos de atención médica y de otra índole en que incurra la persona dependiente o sus progenitores o tutores debido a la discapacidad.

5) Si el patrimonio no es suficiente para satisfacer las necesidades de manutención de todas las personas dependientes, el tribunal dictará órdenes de manutención equitativos de acuerdo con los bienes disponibles y las circunstancias de los apartados 2, 3 y 4.
(los artículos 3 y 4 se derivan de la Ley de Manutención (Maintenance Act) de Namibia, de 2003, artículos 16.3 y 16.4)

Véase: Red Jurídica Canadiense VIH/SIDA, Respetar, proteger y hacer realidad: Legislación sobre los derechos de las mujeres en el contexto del VIH/SIDA (en inglés), vol. 2, sobre la familia y los bienes, 2009.

Limitaciones a la libertad testamentaria

  • La legislación debe prohibir que el testador conceda la tutela de los hijos a una persona que no sea el cónyuge vivo y disponer que toda disposición testamentaria en que lo haga sea declarada nula. Debe disponer también que las viudas adquieran automáticamente la tutela de sus hijos a la muerte de su esposo, salvo que el interés superior de aquéllos, determinado por una autoridad competente de acuerdo con la ley y los procedimientos aplicables, dicte lo contrario.

(Véase: COHRE, Las mujeres y el derecho a la vivienda. Informe 7 (en inglés), pág. 8. Véase: Harmful Practices, y UN-HABITAT, Informe de actualización sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer con respecto a los títulos de propiedad y el derecho de herencia (en inglés), 2006)

Proteger los derechos de las viudas y las niñas en la sucesión intestada

  • La legislación sobre la herencia debe garantizar la igualdad entre hombres y mujeres en el derecho a heredar en la sucesión intestada. Las leyes que regulan ésta deben proporcionar automáticamente a los cónyuges una parte del patrimonio, incluido el usufructo vitalicio de la vivienda conyugal. Algunos países prevén en la sucesión intestada un orden de sucesión en el que la viuda está en primer lugar. La legislación debe garantizar a las viudas el derecho pleno a sus propios bienes. Véase: apartado Marital Property Systems. La Red Jurídica Canadiense VIH/SIDA recomienda dos opciones de transferencia para el cónyuge vivo en la sucesión intestada: 1) Conceder al cónyuge una parte preferente fija y 2) pasar el patrimonio entero, si es inferior a cierto valor, a (por orden de sucesión) el cónyuge vivo y los hijos, los padres de la persona fallecida y las personas del rango siguiente de sucesión.
CASO DE ESTUDIO: Los legisladores deben revocar o reformar toda ley que ponga fin a la propiedad de los bienes por parte de la viuda si vuelve a casarse, pero no a la del viudo. Por ejemplo, la discriminatoria Ley de Sucesión de Kenya dispone que, en la sucesión intestada, el cónyuge vivo tendrá la propiedad absoluta de los bienes personales y domésticos del cónyuge fallecido y el usufructo vitalicio, salvo que vuelva a casarse (artículos 35 y 36), del resto del patrimonio. Si es el hombre el que enviuda, el usufructo vitalicio se mantiene aunque vuelva a casarse. Las viudas obligadas a casarse con un pariente de su esposo pueden perder, por tanto, el usufructo vitalicio, que pasa a sus hijos. Según la ley, tanto los hijos como las hijas heredan de sus progenitores a partes iguales en caso de sucesión intestada. En cambio, los viudos no pierden el usufructo vitalicio del patrimonio al volver a casarse. Además, en la sucesión intestada, si la persona fallecida no estaba casada ni tenía hijos, el primero en el orden de sucesión es el padre, seguido de la madre. Asimismo, las excepciones previstas en la ley discriminan aún más a las mujeres. La ley no se aplica a los musulmanes, y las excepciones previstas respecto de las tierras de labranza, los cultivos y el ganado en ciertos distritos dan como resultado la aplicación a estos bienes del derecho consuetudinario. En virtud del sistema patrilineal de Kenya, el patrimonio pasa a los hijos varones de la persona fallecida, y si no los hay, se considera que ésta no estaba casada, por lo que en ambos casos la viuda queda excluida de la herencia. El problema se agrava aún más como consecuencia de la Constitución de Kenya, que prevé una excepción en su artículo contra la discriminación en relación con la adopción, el matrimonio, el divorcio, la herencia, otras cuestiones personales y el derecho consuetudinario (artículo 82). A fin de proteger los derechos de las viudas en la Ley de Sucesión, los legisladores deben revocar: las disposiciones que ponen fin a la herencia de la viuda si vuelve a casarse, las excepciones con respecto a la tierra, los cultivos y el ganado, las disposiciones que dejan a ciertos grupos o religiones fuera del alcance de la ley y las disposiciones que favorecen a los hombres en la herencia.

Véase: Anna Knox y cols., Conectar los Derechos con la Realidad: Marco Progresista de Medidas Básicas de Protección Jurídica de los Derechos de Propiedad de las Mujeres (en inglés), Centro Internacional de Investigación sobre las Mujeres (ICRW); Human Rights Watch, Doble rasero: Violaciones de los derechos de propiedad de las mujeres en Kenya (en inglés), 2003; Rachel Rebouche, Trabajo, tierra y derechos de la mujer en África: Desafíos ante el nuevo Protocolo a la Carta Africana (en inglés), 19 Harv. Hum. Rts. J. 235 (2006).

CASO DE ESTUDIO: Los legisladores deben revocar las leyes que discriminen a las mujeres en la herencia y violen su derecho a los mismos derechos y responsabilidades como progenitoras en las cuestiones relativas a sus hijos. La discriminatoria Ley de Sucesión de Uganda reduce los derechos de herencia y parentales de las viudas, en contra del artículo 33.6 de la Constitución de 1995, que dispone que “las leyes, culturas, costumbres y tradiciones que vayan en contra de la dignidad, el bienestar o el interés de las mujeres o que menoscaben su posición, están prohibidas" Constitución de la República de Uganda (en inglés).

Según la Ley de Sucesión, la residencia principal del hombre que muere intestado pasa a su heredero, entendiéndose como tal el familiar directo más próximo, que por lo general es su primogénito. Ley de Sucesión (en inglés), párrafo 26. El resto de los bienes se dividen entre los herederos previstos en el derecho consuetudinario: la esposa o esposas, los familiares dependientes del fallecido y los descendientes directos. Si hay herederos de todas las clases, la esposa o esposas reciben el 15 por ciento del patrimonio, mientras que los descendientes directos heredan el 75 por ciento. Ley de Sucesión (en inglés), párrafo 27.

Aunque el familiar directo más próximo herede la residencia principal, la viuda o viudas conservan su derecho de ocupación, al que va unido el derecho a cultivar todas las tierras cultivadas habitualmente en las inmediaciones de los bienes residenciales [Ley de Sucesión (en inglés), anexo segundo, reglas 1 y 2]. No obstante, este derecho de ocupación es limitado, y se invalida si la viuda vuelve a casarse o se ausenta del lugar durante seis meses seguidos [Ley de Sucesión (en inglés), anexo segundo, regla 8]. En la práctica, el derecho de ocupación suele invalidarse por la mera sospecha de que la viuda mantenga relaciones con alguien; asimismo, es frecuente que los parientes políticos intimiden a la viuda para que se vaya de las tierras y poder activar así la disposición relativa a la ausencia durante seis meses seguidos. Una vez que la viuda pierde su derecho de ocupación, pierde también el derecho a cultivar las tierras circundantes.

Otras limitaciones permiten invalidar además el derecho de ocupación de la viuda por orden judicial, si se determina que existe “otro alojamiento adecuado” donde la viuda no sufrirá privaciones. Y también puede dictarse una orden judicial que ponga fin a la ocupación si se determina que la viuda no ha cumplido lo dispuesto en la regla 7 del anexo segundo, que exige, entre otras cosas, que mantenga el lugar en buen estado, cultive todas las tierras cultivadas habitualmente y mantenga la propiedad en el estado físico y jurídico en que le fue transferida [Ley de Sucesión (en inglés), anexo segundo, reglas 7 y 9].

La legislación viola también los derechos que protegen a la familia y a los hijos. En primer lugar, permite que el esposo designe en su testamento como tutores de sus hijos a otras personas, en vez de a la madre [Ley de Sucesión (en inglés), párrafo 43]. En segundo lugar, los parientes del esposo, incluidos sus padres, hermanos y hermanas y tíos y tías, tienen derecho a la tutela de los hijos antes que la madre en la sucesión intestada. La Ley especifica quién será nombrado tutor si el difunto padre no hizo disposiciones testamentarias al efecto, siendo la madre quien menos posibilidades tiene, pues el orden de preferencia es: 1) los padres del fallecido, 2) los hermanos y hermanas del fallecido, 3) los tíos y tías paternos del fallecido, 4) los hermanos de la madre y 5) el padre de la madre [Ley de Sucesión (en inglés), párrafo 44].

Teniendo en cuenta las disposiciones sobre la herencia anteriormente mencionadas, que permiten que los hijos reciban el 75 por ciento del patrimonio del fallecido, estas reglas relativas a la tutela constituyen un importante incentivo para que los familiares del esposo intestado hagan valer su derecho a la tutela. La Ley de la Infancia ofrece a los familiares del fallecido una vía más de obtención de la custodia, pues permite que el tribunal determine la tutela basándose en la capacidad del posible tutor para mantener económicamente a los niños. Para las viudas que han perdido su hogar y sus bienes debido a la legislación sobre la sucesión, demostrar su capacidad económica constituye una dificultad más.

Por último, la Ley de Sucesión concede la potestad de administración a la persona con derecho a recibir la parte más grande del patrimonio del esposo intestado [Ley de Sucesión (en inglés), párrafo 202]. En la mayoría de los casos, esta persona es el primogénito, en tanto que familiar directo más próximo. Las atribuciones del administrador son considerables, pues está autorizado a “disponer de los bienes del difunto […] como considere conveniente”, si bien esta autoridad está sujeta a las disposiciones que regulan el derecho de titularidad y ocupación de las propiedades residenciales [Ley de Sucesión (en inglés), párrafo 270].

  • Por otro lado, la falta de conocimiento de la legislación sobre sucesión y de medidas para hacerla aplicar hace que los líderes tradicionales apliquen el derecho consuetudinario. Éste discrimina también a las mujeres, pues considera a la mujer y a sus hijos bienes del esposo; somete a la mujer a la práctica de la herencia de la viuda, su desposeimiento y su desalojo forzoso; permite prácticas polígamas que obligan a la mujer a compartir su parte del patrimonio con otras esposas, y designa como administrador y sucesor principal al heredero varón más próximo.
  • La legislación debe exigir que los sistemas consuetudinarios concedan a las mujeres los mismos derechos de herencia que a los hombres y disponer que los conflictos entre el derecho civil y el consuetudinario o religioso se resuelvan de manera que se promueva la igualdad de género y se respeten los derechos de las viudas. Los legisladores deben prever medidas de sensibilización pública y divulgación de estas leyes en las comunidades y entre los líderes religiosos y tradicionales para facilitar su aplicación. Por ejemplo, Ghana ha aprobado la Ley de Sucesión Intestada, que concede al cónyuge vivo una parte mayor del patrimonio y derechos sobre los bienes del otro en los matrimonios registrados tanto civiles como consuetudinarios. La aplicación de la Ley ha sido difícil, debido a un conflicto con las estructuras familiares tradicionales, que no consideran a la viuda parte de la familia del esposo, por lo que no tiene derecho a parte de su patrimonio. Un elemento necesario para facilitar la aplicación efectiva es la divulgación. Véase: Elom Dovlo, International Law and Religion Symposium: La religión en la esfera pública: Dificultades y oportunidades para los legisladores en Ghana, 1989-2004 (en inglés), 2005 Brigham Young U. L. Rev. 629 (2005).

 

Garantizar la administración efectiva de la herencia

  • La legislación debe garantizar que tanto las mujeres como los hombres, independientemente de su estado civil, son aptos para administrar un patrimonio. Tiene que conceder automáticamente al cónyuge vivo el derecho a administrarlo. Si sobreviven al fallecido varias esposas, la legislación debe conceder a cada una el derecho a administrar su vivienda conyugal independiente, los bienes domésticos que haya en ella y el suelo residencial circundante, así como el derecho conjunto a administrar todos los demás bienes del fallecido o a seleccionar a otro administrador o pedir a las autoridades que lo hagan. El administrador debe estar facultado para administrar y distribuir el patrimonio con el mismo derecho sobre los bienes que tendría el fallecido si estuviera vivo. La legislación debe encargar al administrador que garantice que se hace un inventario final de los bienes del fallecido, certificado por dos testigos no beneficiarios de ellos, y que, con tal fin, se reúna con el cónyuge vivo y sus hijos, estudie los títulos de propiedad y las cuentas bancarias y consulte con los líderes comunitarios, los empleados, los familiares y los vecinos que puedan saber cuáles eran los bienes del fallecido. Véase: Red Jurídica Canadiense VIH/SIDA, Respetar, proteger y hacer realidad: Legislación sobre los derechos de las mujeres en el contexto del VIH/SIDA (en inglés), vol. 2, sobre la familia y los bienes, 2009.
  • La legislación debe prever el establecimiento de programas de sensibilización pública para educar a los líderes tradicionales, religiosos y comunitarios con respecto a los derechos humanos de las viudas y la ley, así como a las mujeres y niñas de los ámbitos rurales y urbanos con respecto a sus derechos humanos y los recursos disponibles y el modo de aplicarlos. La legislación debe crear y mantener mecanismos para hacer cumplir la ley –por ejemplo, una unidad de policía–, a fin de facilitar las reclamaciones de las mujeres sobre la herencia y los bienes.
  • Las leyes deben prohibir que se obligue a un heredero a entregar parte de la herencia a un tercero por medio de fuerza, coacción o fraude. Si una viuda o heredera decide entregar su parte a un miembro varón de la familia como garantía de su manutención económica, la legislación debe prever que, para certificar la validez de tal transferencia, ésta se haga mediante un contrato escrito, en el que se establezcan las condiciones del acuerdo, las cantidades y plazos de la manutención que el hombre proporcionará a la mujer y los recursos disponibles en caso de incumplimiento del contrato, y en el que figuren las firmas de ambas partes y de un testigo. La legislación debe prever la prestación gratuita de asistencia jurídica para informar a la mujer o a la niña de sus derechos legales y las consecuencias de la transferencia, ayudarles a redactar las cláusulas del contrato y supervisar su ejecución. La legislación debe exigir que las autoridades competentes supervisen tales transacciones para confirmar los números de identificación y registro antes de su autorización.

 

Recogida de información y monitoreo

  • La legislación debe exigir un examen exhaustivo de todas las leyes oficiales y consuetudinarias para garantizar a las mujeres el mismo derecho que los hombres a la vivienda, la tierra y la herencia. En el examen se debe prestar especial atención al establecimiento de coherencia dentro de las leyes y entre ellas. Por ejemplo, los legisladores deben garantizar que el derecho legislado cumple e incorpora las disposiciones de la Constitución que protegen los derechos de las viudas.

CASO DE ESTUDIO: La Constitución de Ghana (en inglés) prevé la igualdad entre los cónyuges con respecto a la herencia, el acceso a los bienes matrimoniales conjuntos y la división de éstos a la disolución del matrimonio:

1) No se privará a una persona de una parte razonable del patrimonio de su cónyuge haya muerto o no éste habiendo hecho testamento.

2) Tan pronto como sea posible tras la entrada en vigor de esta Constitución, el Parlamento promulgará legislación para regular los derechos de los cónyuges sobre los bienes.

3) A fin de hacer plenamente efectivos los derechos mencionados en el apartado 2 de este artículo,

a) los cónyuges tendrán el mismo acceso a los bienes adquiridos conjuntamente durante el matrimonio;
b) los bienes adquiridos conjuntamente durante el matrimonio se distribuirán equitativamente entre los cónyuges a la disolución de aquél. [artículo 22].

Aunque la Constitución de Ghana prohíbe la discriminación en razón del género, entre otros factores, el mismo artículo prevé una excepción con respecto a la adopción, el matrimonio, el divorcio, la herencia y “otras cuestiones de ley personal” (señalando que “[n]ada de lo dispuesto en este artículo impedirá al Parlamento promulgar las leyes que sean razonablemente necesarias para legislar […] en materias relativas a la adopción, el matrimonio, el divorcio, el entierro, la transferencia de bienes por causa de muerte u otras cuestiones de ley personal”) (artículo 17). Los legisladores deben hacer extensivas las garantías contra la discriminación a todas las cuestiones personales, incluidos la adopción, el matrimonio, el divorcio y la herencia, donde la discriminación contra la mujer es frecuente.

CASO DE ESTUDIO: Los legisladores deben aprobar legislación con la que invalidar las decisiones judiciales que hagan valer prácticas discriminatorias o interpreten las leyes de forma discriminatoria para las mujeres y las viudas. En el asunto In the Estate of Agboruja (19 N.L.R. 38, Nigeria, 1949), el tribunal de apelación accedió a la solicitud de un funcionario administrativo que pedía la modificación de la orden de un tribunal de primera instancia que había nombrado al hermanastro del fallecido tutor legal de los hijos de éste. De acuerdo con las normas consuetudinarias sobre sucesión intestada, el hermanastro había heredado los bienes del fallecido y contraído matrimonio por herencia con su viuda. Ésta lo había dejado tras mantener una discusión y se había llevado a sus hijos consigo con el consentimiento de él. El tribunal accedió a la solicitud de modificar la orden, por lo que anuló la tutela del hermanastro en favor de la madre, pero sólo con la condición de que ésta educara a los niños en una escuela cristiana. Independientemente de la decisión en favor de la viuda, el tribunal confirmó la costumbre discriminatoria de la herencia de viudas, por la que la viuda y los hijos del fallecido son heredados, junto con sus bienes, por su familiar varón más próximo cuando el fallecido y el heredero son “paganos”. El tribunal afirmó que “no puede haber nada intrínsecamente malo ni injusto siquiera en la herencia de viudas si quienes siguen la costumbre son paganos, no mahometanos ni cristianos. La costumbre está basada en la economía de un tipo de sistema social africano, en el que se considera la familia como una unidad compuesta”.

En 2006, la Comisión de Reforma de la Ley de Nigeria, señalando las numerosas peticiones presentadas por varios grupos de interés para que se prohibiera la práctica de la herencia de viudas, recomendó que se anulara del todo ésta (con independencia de que la familia en cuestión fuera o no pagana) dados los significativos cambios ocurridos en el clima social. Al mismo tiempo, la Comisión propuso varios cambios jurídicos que iban ligados o apoyaban su recomendación, entre ellos: 1) exigir el registro obligatorio del matrimonio, lo que incluía confirmar el pago del precio de la novia y del consentimiento de ambas partes; 2) conceder automáticamente a la viuda el derecho de custodia de los hijos, y 3) conceder automáticamente la condición de herederos a la viuda y los hijos del hombre fallecido, salvo si éste lo hubiera indicado expresamente de otro modo en vida. Por otro lado, la Comisión recomendó no modificar la práctica, consuetudinaria en algunas comunidades, de permitir el matrimonio póstumo, que sirve para que se reconozca totalmente a los hijos en el caso de que, en las comunidades donde la legitimidad de una persona está determinada únicamente por el matrimonio de sus progenitores, éstos no hayan podido cumplir por alguna razón su deseo de casarse. La Comisión señaló que, aunque no creía que esta práctica debiera dar derecho al registro del matrimonio, no debía modificarse, porque “brinda mayor protección a las mujeres y los hijos y no hay nada en ella que indique que vaya en contra de los usos públicos o la moral pública”. Véase: Nigerian Law Reform Commission, Documento de trabajo sobre la reforma de las Leyes de Matrimonio, (en inglés), volumen 2 (2006).

Práctica prometedora: Leyes de Uganda, la Ley de Sucesión, cap. 162. El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucionales las siguientes disposiciones de esta ley:

  • Artículo 27: prevé sólo la sucesión intestada de los hombres
  • Artículo 27: concede a la viuda sólo el 15 por ciento del patrimonio y al viudo el 100 por cien
  • Norma 8.a del anexo segundo de la Ley: la viuda pierde su derecho a vivir en la vivienda conyugal al volver a casarse, mientras que el viudo lo pierde al morir.
  • Artículo 43: el padre puede designar a un tutor aunque viva aún la madre.
  • Artículos 2.n.e, 2.n.i y 44: El linaje masculino tiene preferencia sobre el femenino en la elección de un tutor.
  • Artículo 14: asignación automática de domicilio a la esposa en la vivienda conyugal, pero no al esposo.
  • Artículo 15: la separación legal pone fin al domicilio asignado a la esposa.

El Parlamento deberá tomar medidas para reformar la ley y rellenar las lagunas indicadas en esta sentencia. Véase Dora Byamukama, Efectividad de la legislación promulgada para abordar las prácticas nocivas contra las mujeres en Uganda, incluidos el maltrato a las viudas y la mutilación genital femenina (en inglés) 2009.

  • La legislación debe exigir que se realicen estudios sobre las leyes y prácticas relativas a los bienes y la herencia en todo el país para conocer la naturaleza y la magnitud de la discriminación contra las mujeres y las niñas en la herencia y los derechos sobre los bienes. La legislación debe crear y mantener mecanismos de monitoreo para evaluar la aplicación de estas leyes y facilitar las reclamaciones de las mujeres y las niñas sobre la herencia y los bienes.