Legislación

En esta base de conocimientos, la referencia a ciertas disposiciones o artículos de una ley, partes de una sentencia judicial o aspectos de una práctica no implica que la ley, sentencia o práctica se consideren en su integridad un buen ejemplo o una práctica prometedora.

Algunas de las leyes que aquí se mencionan pueden contener disposiciones que autoricen la pena de muerte. Tomando en cuenta las resoluciones 62/14963/16865/206 y 67/176 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que piden el establecimiento de una moratoria del uso de la pena de muerte y su abolición final, la pena de muerte no debe incluirse en las disposiciones condenatorias por delitos de violencia contra las mujeres y niñas.

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Definiciones y formas de maltrato a las viudas

Última editado: October 29, 2010

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Definición de maltrato a las viudas

Los legisladores deben reconocer que el maltrato a las viudas abarca varios tipos de violación de derechos humanos. Las viudas pueden sufrir maltrato en forma de violencia doméstica, agresión sexual, matrimonio forzado, trata de personas, desposeimiento o apropiación indebida de bienes y desalojo forzoso, así como discriminación por su condición de mujeres en el matrimonio, su disolución y el divorcio, los derechos de propiedad de bienes y tierras, los hijos y la herencia. El derecho civil y el derecho penal deben abordar y prohibir todas estas formas de maltrato, proteger los derechos de las mujeres y las niñas, ofrecer recursos judiciales y promover la rendición de cuentas de los responsables.

 

Definición de la discriminación contra la mujer

La legislación debe definir en general la discriminación contra la mujer como "toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”. Véase: CEDAW, artículo 1. La legislación debe también reconocer que las viudas tienen derecho a la libertad de circulación, al acceso a los servicios sociales, educativos y de salud, a la elección de su residencia, dieta, atuendo y estilo de vida, y a la igualdad con los hombres en términos de ciudadanía. Véase Carta Modelo de Derechos de las Viudas (en inglés), artículo 4. Asimismo, la legislación debe proteger a las viudas que viven con el VIH/SIDA o están afectadas por él prohibiendo la discriminación en razón del VIH/SIDA en la venta, arrendamiento, herencia o disposición de bienes. Véase: Red Jurídica Canadiense VIH/SIDA, Respetar, proteger y hacer realidad: Legislación sobre los derechos de las mujeres en el contexto del VIH/SIDA (en inglés), vol. 2, sobre la familia y los bienes, 2009, párrafos 5-7.

 

Discriminación contra la mujer en el matrimonio

  • La legislación debe garantizar a las mujeres los mismos derechos y responsabilidades que a los hombres en el matrimonio, independientemente de la forma de familia o de la religión, costumbre, tradición o sistema jurídico por el que se haya establecido. Los legisladores deben reconocer que la discriminación contra la mujer en el matrimonio abarca varias cuestiones, como su estado civil, su capacidad para contraer matrimonio con alguien de su elección, la capacidad jurídica de poseer y administrar bienes, el derecho a heredar, la nacionalidad y los derechos y responsabilidades con respecto a los hijos. La legislación debe abordar y prohibir la discriminación en todos estos ámbitos para promover y proteger los derechos de las viudas.
  • La legislación debe exigir el consentimiento libre y pleno de ambas partes al contraer matrimonio y proteger totalmente el derecho de la mujer a decidir si desea casarse, cuándo hacerlo y con quién. Véase: Forced and Child Marriage. La legislación debe garantizar la misma protección jurídica de la igualdad de posición entre las partes en los matrimonios de hecho, no formales y consuetudinarios que en los formales. Ha de disponer que ambos progenitores tengan los mismos derechos y responsabilidades con respecto al cuidado, mantenimiento y protección de los hijos. Véase: apartado “Discrimination against Women with Respect to Children”.
  • Los legisladores deben revocar las leyes y prohibir la prácticas que impidan a las mujeres firmar contratos, que les impidan solicitar créditos o les impongan para ello el requisito del consentimiento o el aval de un hombre, que les impidan tener bienes en propiedad solas, que les impidan administrar sus propios negocios, que limiten su derecho a hacer efectivo o conservar su derecho a los bienes compartidos con un hombre, que limiten su derecho a interponer un recurso judicial, que den menos valor a sus testimonios o declaraciones ante la justicia que a los de hombres y que limiten su derecho a elegir su domicilio en las mismas condiciones que los hombres. También debe prohibir la legislación las leyes y prácticas que permitan los matrimonios polígamos. Véase: apartado “Polygamous Marriages”, Forced and Child Marriage.
  • La legislación debe garantizar la igualdad de las mujeres con respecto al derecho a poseer bienes, gestionarlos, utilizarlos y disponer de ellos. En concreto, debe proteger su derecho a poseer bienes, administrarlos y disponer de ellos a partes iguales durante el matrimonio y al disolverse éste. Los legisladores deben revocar o reformar las leyes que concedan a los hombres una parte mayor de los bienes en caso de disolución del matrimonio o de fallecimiento del cónyuge. Al dividir o distribuir los bienes comunes, la legislación debe conceder una importancia equitativa a las aportaciones monetarias y no monetarias – incluido el trabajo doméstico y agrícola no remunerado– hechas a ellos. Por último, la legislación debe garantizar que las mujeres tienen el mismo derecho que los hombres a ser beneficiarias de reformas agrarias y programas de redistribución de tierras. Véase: apartado “Discrimination against Women in Land and Property Rights”.
  • La legislación debe garantizar que las viudas y los viudos tienen derecho a heredar en las mismas condiciones, lo que incluye heredar la misma parte de la herencia y el mismo rango en el orden de sucesión, a la muerte del cónyuge. Los legisladores deben revocar toda ley que impida a las mujeres heredar en las mismas condiciones que los hombres o que les conceda derechos limitados de herencia de bienes. Véase: apartado “Discrimination against Women in Inheritance”.
  • La legislación debe hacer de la comunidad parcial o modificada de bienes el régimen económico matrimonial legal por defecto. Véase: apartado “Marital Property Systems”.

(Véase: CEDAW, Recomendación General 21, La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares)

 

Discriminación contra la mujer con respecto a los hijos

  • La legislación debe disponer que las leyes y prácticas que nieguen a las mujeres los mismos derechos y responsabilidades que a los hombres con respecto a sus hijos constituyen discriminación contra ellas. Los legisladores deben revocar las leyes y prohibir las prácticas que, a la muerte de padre o al disolverse el matrimonio, transfieran automáticamente la custodia de los hijos a una persona que no sea la madre. La legislación debe prohibir las prácticas que permitan a un testador legar la custodia de los hijos a una persona que no sea la madre de éstos, y establecer que este tipo de disposiciones se declararán nulas.
  • La legislación debe también disponer que los progenitores, independientemente de su estado civil, tengan los mismos derechos y responsabilidades con respecto a los hijos, incluso en lo que se refiere a su tutela, curatela y custodia. Sin embargo, en el caso de los hijos concebidos y nacidos como consecuencia de un acto de agresión sexual, la legislación debe negar esta igualdad de derechos, así como la tutela, la curatela, la custodia y los privilegios de visita al padre biológico, autor de la violación.
  • La legislación debe disponer que los hijos tengan derecho a conocer a sus progenitores y a ser cuidados por ellos y derecho a su identidad, incluidas las relaciones familiares. Las leyes sobre el maltrato a las viudas deben disponer que los hijos no podrán ser separados de la madre/viuda en contra de la voluntad de ésta a la muerte del esposo/padre.

 

Discriminación contra la mujer en los derechos sobre tierras y bienes

  • La legislación debe garantizar a las mujeres el mismo derecho que a los hombres a celebrar contratos y administrar bienes. En concreto, debe reconocer su derecho independiente a firmar un contrato y solicitar un crédito sin necesidad del permiso o el aval de su esposo o de un varón de su familia. Las leyes deben tratar igual a los hombres y a las mujeres en todas las etapas de los procedimientos judiciales.
  • Los programas de reforma agraria y redistribución de tierras deben garantizar el derecho de las mujeres a ser beneficiarias de ellos en las mismas condiciones que los hombres. La legislación debe tener en cuenta los papeles tradicionales y el modo en que puedan impedir el acceso de las mujeres a la tierra en los sistemas de registro. Las modalidades administrativas que emplean el concepto de "cabeza de familia" discriminan a las mujeres en la práctica y deben eliminarlo o adoptar otras medidas para garantizar el mismo acceso a las mujeres. Por ejemplo, los programas de redistribución de tierras que exigen el registro del cabeza de familia deben garantizar que el título de propiedad de las tierras esté a nombre de ambos cónyuges, aunque se registre sólo uno de ellos.

Discriminación contra la mujer en la herencia

La legislación debe disponer que los hombres y las mujeres con el mismo grado de parentesco con una persona fallecida tendrán derecho a la misma parte en la herencia y al mismo rango en el orden de sucesión. Debe hacer extensiva esta igualdad de posición en la herencia a la sucesión intestada. Los legisladores deber revocar las leyes y prohibir las prácticas que discriminen a las mujeres y las niñas en la herencia, incluidas las que impidan a las mujeres heredar de sus esposos o padres, impidan a las mujeres y las niñas heredar la misma parte o estar en el mismo rango que los hombres, les impidan ejecutar un testamento o restrinjan sus derechos plenos de herencia a sólo derechos limitados o controlados o a sólo los ingresos procedentes de los bienes de la persona difunta.

(Véase: CEDAW, Recomendación General 21, La igualdad en el matrimonio y en las relaciones familiares)

Definición del delito de agresión sexual

  • La definición de la agresión sexual debe especificar lo siguiente:

 

  • El contacto sexual sin consentimiento se consigue a menudo no sólo por la fuerza, sino también con coacción. Ésta puede abarcar diversas conductas, como intimidación, manipulación, amenazas de trato negativo (negar un servicio o prestación necesarios) y chantaje. Véase: Sexual Assault (en inglés), StopVAW, The Advocates for Human Rights.
  • Se debe definir explícitamente en la legislación la práctica de la "limpieza de viudas" como forma de agresión sexual o contacto sexual sin consentimiento. En esta práctica, las expectativas y la presión de la comunidad pueden obligar a la viuda a mantener relaciones sexuales con un “limpiador” o un pariente de su esposo para que la libre del espíritu de éste. Los legisladores deben garantizar que las leyes que prohíben la agresión sexual sean aplicables al delito de limpieza de viudas. Tienen también que tomar todas las medidas necesarias para garantizar que las prácticas y leyes consuetudinarias no lo autorizan ni aprueban y que quienes lo cometan serán castigados.
  • Los legisladores deben garantizar también que la violación en el matrimonio, incluida la violación en el levirato y el sororato, es un delito punible. Véase: Marital and Intimate Partner Sexual Assault (en inglés), StopVAW, The Advocates for Human Rights. El levirato es el matrimonio forzado de una viuda con el hermano de su esposo difunto; el sororato, la obligación de la hermana de una mujer difunta o estéril de casarse o tener relaciones sexuales con su cuñado, el viudo/esposo. Véase: Apartado “Section on Criminal Laws”.

 

Definición de la violencia doméstica

  • La legislación debe incluir una amplia definición de la violencia doméstica que abarque la violencia física, sexual, psicológica y económica. En 2008, un grupo se expertos reunido a instancias de la ONU recomendó que “toda definición de violencia doméstica que incluya violencia psicológica o económica se cumpla de forma apropiada y teniendo en cuenta las cuestiones de género”. La legislación debe incluir en la definición de la violencia doméstica la disposición siguiente: “ningún matrimonio u otra relación constituirá una defensa frente a un cargo de agresión sexual con arreglo a la legislación”.Véase: Manual de la ONU, 3.4.3.1.
  • Los legisladores deben esforzarse por definir la gama de personas protegidas por la legislación contra la violencia doméstica de manera que sea clara y refleje la realidad actual y la dinámica del maltrato a las viudas. En muchos países se ha ampliado el ámbito de aplicación de la legislación contra la violencia doméstica para que incluya no sólo a las parejas casadas, sino también a las que mantienen o han mantenido relaciones íntimas, así como a los familiares y los miembros del mismo hogar. Véase: Manual de la ONU, 3.4.2.2. La legislación que proteja a las viudas frente a la violencia doméstica debe garantizar que en la gama de personas figuran los parientes políticos de la viuda, incluidos el padre y la madre, los hermanos y hermanas, tíos y tías y primos y primas de su difunto esposo, así como cualesquiera otros herederos de éste según la legislación consuetudinaria o sobre sucesión intestada.

(Véase: Domestic Violence)

 

Definición de la trata

La legislación debe prohibir la trata de viudas con fines de explotación, como la prostitución o el matrimonio forzado, y sancionar a los tratantes. Los legisladores deben definir la trata con fines de explotación sexual de manera que incluya:

  • los actos de: captación, recepción, atracción, acogida, obtención, suministro, traslado o transporte de personas;
  • los medios de:
    • por cualquier medio (entendiéndose que nadie puede consentir ser objeto de la trata con fines de explotación sexual), o
    • por alguno de los medios siguientes para conseguir el consentimiento de una persona con autoridad sobre otra, con fines de explotación (excepto cuando las víctimas de la trata sean menores de 18 años):
      • la amenaza o el uso de la fuerza, u
      • otras formas de coacción, el secuestro, el fraude, el engaño, el abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad, o
      • la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, y
  • el fin de: la explotación sexual, lo que debe incluir como mínimo la explotación de la prostitución ajena.

Los legisladores deben garantizar que el elemento de la definición de la trata con fines de explotación sexual relativo a los medios no es un elemento necesario en el caso de la trata de niños con fines de explotación sexual. Véase: Sex Trafficking of Women and Girls.

 

Definición del matrimonio forzado

  • Al elaborar la definición del matrimonio forzado, los legisladores deben considerar cómo definir y establecer el consentimiento en este caso. Para ello pueden examinar las leyes de otros Estados, donde se han utilizado términos como "libre", "pleno", "mutuo", "voluntario" e "informado" para describirlo. La legislación debe incluir en la definición del consentimiento los elementos siguientes: que sea libre, informado y no haya sido otorgado bajo presión ni esté viciado por factores externos, como la coacción. Los legisladores pueden incluir si lo desean un comentario jurídico explicando que no existe consentimiento cuando, en un matrimonio arreglado, los familiares utilizan “métodos coercitivos como diversos tipos de presión, chantaje emocional, coacción física, violencia, secuestro, confinamiento y confiscación de documentos oficiales”, privando así a uno de los contrayentes, o a ambos, de la opción de negarse. Véase: Memorando explicativo (en inglés), Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, apartado II.A.1.b.16-17, 2005.
  • La legislación debe disponer que el levirato y el sororato, en los que la mujer debe casarse con su cuñado, constituyen matrimonio forzado y están prohibidos. El levirato es el matrimonio forzado de una viuda con el hermano de su esposo difunto; el sororato, la obligación de la hermana de una mujer difunta o estéril de casarse o tener relaciones sexuales con su cuñado, el viudo/esposo. También debe tratarse y prohibirse en la legislación el matrimonio polígamo como forma de matrimonio forzado.

(Véase: Forced and Child Marriage)

 

Definición de los desalojos forzosos

  • La legislación debe prohibir el desalojo forzoso de las viudas y de sus hijos. La definición del desalojo forzoso debe incluir los elementos clave siguientes:
  •  
    • hacer salir contra su voluntad a una viuda o la viuda y a sus hijos de la residencia o las tierras matrimoniales,
    • recurriendo a la fuerza o a la coacción,
    • sin acceso a formas apropiadas de protección jurídica o de otros tipos.

La práctica del desalojo forzoso consiste en despojar a las personas de su casa o tierra contra su voluntad, de un modo atribuible directa o indirectamente al Estado. Esto implica la supresión efectiva de la posibilidad de que una persona o un grupo vivan en una casa, residencia o lugar determinados, y el traslado asistido (en el caso del reasentamiento) o no asistido (cuando no se trata de un reasentamiento) de las personas o grupos desalojados a otro lugar.

El hecho de hacer salir a personas, familias y/o comunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni permitirles su acceso a ellos. Los desalojos forzosos son un tipo particular de desplazamiento, que en la mayoría de los casos muestra las siguientes características: 1) guarda relación con decisiones, legislación o políticas específicas de los Estados o con la ausencia de medidas de los Estados para detener los desalojos forzosos llevados a cabo por actores no estatales; 2) tiene un elemento de fuerza o coacción, y 3) suele planearse, formularse y anunciarse antes de llevarse a cabo. El Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU ha manifestado que los desalojos forzosos “son prima facie incompatibles con los requisitos del Pacto [Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] y sólo podrían justificarse en las circunstancias más excepcionales y de conformidad con los principios pertinentes del derecho internacional” Véase: Observación General 7 del Comité y Folleto informativo No. 25 - Los Desalojos Forzosos y los Derechos Humanos, de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (OACNUDH) . COHRE señala también que "el desposeimiento arbitrario de la vivienda, tierras y bienes de las mujeres, cuando es el resultado de normas, políticas y prácticas basadas en prejuicios de género y que afectan negativamente a las mujeres" debe incluirse en la obligación del Estado de proteger a todas las personas frente al desalojo forzoso. Esta apreciación es especialmente importante, porque el desalojo forzoso de mujeres concretas suele pasar desapercibido en comparación con los desalojos en gran escala, que son más visibles. Véase: Centro por el Derecho a la Vivienda y contra los Desalojos (COHRE), Refugio contra la tormenta: el derecho de las mujeres a la vivienda y la lucha contra el VIH/SIDA en el África subsahariana (en inglés), 2009.

(Véase: Folleto informativo No. 25 de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, y COHRE, Las mujeres y el derecho a la vivienda. Informe 3: Mujeres y desalojos forzosos (en inglés))

  • Los legisladores deben tener en cuenta que el título de propiedad del domicilio conyugal puede estar a nombre del esposo difunto y que en los regímenes consuetudinarios o religiosos puede transferirse la propiedad de la vivienda a los parientes del difunto. En estos casos y en los de sucesión intestada, la legislación debe garantizar el derecho de la viuda a continuar con sus hijos en la vivienda por tener el usufructo vitalicio de ella y disponer que el hecho de que vuelva a casarse no anulará este derecho. La legislación debe prohibir que un testador legue la vivienda conyugal a otra persona si vive su esposa; este tipo de disposiciones deben declararse nulas.

Definición del desposeimiento y la prescripción adquisitiva

Desposeimiento

  • La legislación debe definir y abordar el desposeimiento de bienes perpetrado contra la viuda por sus parientes políticos u otros miembros de la comunidad. Los legisladores deben tipificar el delito específico y exhaustivo de desposeimiento u ocuparse de él por medio de otros delitos conexos. El delito específico de desposeimiento debe definirse como el hecho de despojar de los bienes de una persona fallecida a su cónyuje o hijos, a quienes en justicia pertenecen. Tales bienes pueden consistir en la vivienda, las tierras y otros bienes muebles o inmuebles del matrimonio. Otros delitos conexos son el robo, el desfalco o la apropiación indebida, el uso no autorizado y la transgresión, así como sus tentativas. La legislación debe también abordar la violencia física o las amenazas que puedan acompañar al desposeimiento. Véase: apartado Criminal Laws.
  • La legislación sobre el desposeimiento de bienes a las viudas debe definir el robo como el hecho de despojar a la viuda de bienes muebles o inmuebles de los que esté en posesión. Se deben especificar en ella circunstancias agravantes del robo, como que los bienes de los que se despoje a la viuda sean valiosos o importantes para su sustento, que despojarla de ellos le cause importantes pérdidas debido a su situación, que el autor del delito se aproveche para cometerlo de la condición de viuda u otra vulnerabilidad de la víctima, como su condición de seropositiva, que el autor del delito lo cometa valiéndose de un arma peligrosa o de amenazas a la viuda y a su familia o que el delito se cometa con allanamiento de la vivienda de la viuda.
  • La legislación sobre el desposeimiento de bienes a viudas debe definir el desfalco o corrupción como el hecho de despojar a la viuda de activos o bienes muebles de los que estén en posesión sus parientes políticos. Se deben especificar en ella circunstancias agravantes, como que los bienes o activos sean valiosos o importantes para el sustento de la viuda, que el delito le cause importantes pérdidas debido a su situación y que el autor del delito se aproveche de su posición de responsabilidad particular, como ser ejecutor del testamento.
  • La legislación sobre el desposeimiento de bienes a las viudas debe definir el uso no autorizado como el uso de bienes muebles e inmuebles de la viuda sin que ella haya dado libremente su permiso. Se debe incluir entre las circunstancias agravantes el uso de los bienes con intención de obtener importantes beneficios monetarios o de causar importantes pérdidas o molestias a la viuda.
  • La legislación sobre el desposeimiento de bienes a las viudas debe definir la transgresión como el hecho de tomar posesión de bienes muebles de los que la viuda esté en posesión, trasladarlos u ocultarlos; ocupar tierras de las que la viuda esté en posesión sin que ella haya dado libremente su permiso para usos como cultivar, excavar, enterrar animales o seres humanos, apacentar animales, o tomar posesión de tierras o edificios de los que la viuda esté en posesión.

Prescripción adquisitiva
La legislación debe también abordar otras formas insidiosas de desposeimiento de bienes, como las tácticas de prescripción adquisitiva. Debe describir ésta como el acto por el que una parte posee la tierra de otra hasta poder reclamar legalmente su titularidad. En general, los elementos pueden requerir que la posesión sea real, manifiesta, notoria, exclusiva, hostil, con forma de reivindicación o derecho, continua e ininterrumpida durante determinado periodo. Los legisladores deben asegurarse de que la definición es lo suficientemente amplia como para abarcar distintas tácticas de prescripción adquisitiva. Por ejemplo, los parientes de la persona fallecida pueden cultivar al borde de las tierras de la viuda para cambiar las lindes con la intención de adueñarse por prescripción adquisitiva de parte de tierras.

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