Al promulgar legislación sobre prácticas nocivas, quienes redactan las leyes también deben revisar y reformar o modificar las leyes vigentes que sean contrarias o pongan obstáculos a la igualdad de las mujeres y las niñas y a la eliminación de las prácticas nocivas. Así pues, toda legislación nueva debe incluir una disposición que exija la derogación o modificación de las leyes, de cualquier ámbito, que entren en conflicto con la meta subyacente de lograr la igualdad, seguridad y educación de las mujeres.
Con este fin, los legisladores deben formular y revisar leyes de otros ámbitos para garantizar que reflejan el compromiso de establecer la igualdad de las mujeres y las niñas. Entre otros ejemplos se incluyen:
- La formulación de leyes civiles homogéneas relativas al derecho de familia y de propiedad que sean claramente de rango superior a la ley religiosa o consuetudinaria con la que entran en conflicto;
- La formulación de leyes que prevengan la discriminación de las minorías;
- La formulación de leyes de inmigración que protejan los derechos de las mujeres y las niñas;
- La formulación de leyes que protejan el desarrollo de las mujeres en el empleo y que garanticen el derecho de las mujeres y las niñas a la salud y la educación; y
- La formulación de leyes que ordenen a todos los sectores sociales la prestación de apoyo a las mujeres y las niñas, para que puedan empoderarse y participar en la protección de sus derechos humanos y en lograr el fin de las prácticas nocivas.
Modificaciones en las leyes
Para que la eficacia sea completa, la adopción de nueva legislación sobre violencia contra la mujer debe acompañarse de una revisión y enmienda, en su caso, de todas las demás leyes pertinentes a fin de velar por la incorporación coherente de los derechos humanos de las mujeres y la eliminación de la violencia contra la mujer. Manual de la ONU 3.1.6.
- La legislación debe establecer la enmienda o supresión de disposiciones incluidas en otros ámbitos de derecho, como el derecho de familia y divorcio, el derecho de propiedad, normativas en materia de vivienda, el derecho de seguridad social y el derecho del trabajo que contradigan la legislación adoptada, con el fin de garantizar un marco jurídico que fomente los derechos humanos y la igualdad de género de la mujer, y la eliminación de la violencia contra la mujer. Manual de la ONU 3.1.6.
- Quienes redactan las leyes deben prever y permitir la posibilidad de modificaciones de las diversas leyes contra prácticas nocivas, por si se producen consecuencias imprevistas y tipos de prácticas nocivas inesperados.
Por ejemplo, la participación de personal médico en la mutilación genital femenina se ha presentado como un intento erróneo de legitimar esta práctica o de hacerla más segura. En la redacción de nuevas leyes y la modificación de las ya vigentes debe tenerse en cuenta y explicarse esta “medicalización” de la mutilación genital femenina. La legislación no sólo debe expresar claramente que el personal médico deberá responder por la práctica de la mutilación genital femenina, sino que además se deben aumentar las sanciones penales y deben establecerse sanciones administrativas, como la pérdida de la licencia para ejercer la medicina, para las personas que lleven a cabo esta práctica. See: Female Genital Mutilation.
- Los legisladores deben revisar y modificar las leyes, ya que hechos como la migración, la globalización o las situaciones de conflicto, así como los cambios en la tecnología moderna y otros avances, cambian los tipos de prácticas nocivas existentes y también el modo en que se llevan a cabo tales prácticas.
Por ejemplo, el aumento del acceso a tecnología médica ha permitido que más personas puedan determinar fácilmente el sexo de un feto. A su vez, con ello ha aumentado el uso indebido de esta tecnología para facilitar abortos en función del sexo del feto basados en la preferencia por los hijos varones. Como respuesta, la Ley de Técnicas de Diagnóstico Prenatal (enmendada) (en inglés) de la India, promulgada en 1994, prohíbe y tipifica como delito el uso de cualquier tipo de tecnología para determinar o revelar el sexo del feto. La ley se promulgó inicialmente en 1994 para poner fin a los abortos en función del sexo del feto y frenar el creciente desequilibrio de género en la población de la India. Sin embargo, debido a los avances modernos, sigue modificándose para abordar las nuevas tecnologías que permiten la selección del sexo del feto antes y después de la concepción.
CASO DE ESTUDIO: Sierra Leona – Matrimonio forzado: Un crimen contra la humanida
El informe del grupo de expertos Buenas prácticas en legislación sobre “prácticas nocivas” contra la mujer (en inglés) identificó las situaciones de conflicto y posconflicto como factores que perpetúan prácticas nocivas como el matrimonio forzado. El informe destacó la causa] Fiscalía vs. Brima, Kamara y Kanu (causa AFRC) (en inglés) en Sierra Leona, que califica de “sentencia trascendental que, por primera vez en la historia, reconoce el matrimonio forzado como un crimen de lesa humanidad con arreglo al derecho penal internacional”. En esa causa, el Tribunal Especial para Sierra Leona se centró en los elementos de fuerza y coacción, la existencia de una relación conyugal, y el daño infligido a la víctima en el contexto del conflicto armado de Sierra Leona. Durante el conflicto, los combatientes secuestraron a mujeres y niñas para que sirviesen como “esposas” y las sometieron a violaciones, esclavitud sexual y trabajos forzados con tareas como cocinar, limpiar y actuar como porteadoras. En estos casos, el matrimonio forzado conllevaba condiciones de esclavitud sexual y trabajo forzado. El tribunal, sin embargo, distinguió entre los crímenes de matrimonio forzado y esclavitud sexual, y definió el matrimonio forzado como la “situación en la que el perpetrador, a través de sus palabras o conducta, o de las de otra persona de cuya actuación es responsable, recurre a la fuerza, la amenaza de fuerza o la coacción para obligar a otra persona a actuar como cónyuge, provocando a la víctima sufrimiento grave o daño físico, mental o psicológico”. El tribunal, por primera vez en la historia, enjuició el matrimonio forzado como “otro acto inhumano” entre los crímenes de lesa humanidad conforme al derecho penal internacional. Véase: Fiscalía vs. Brima, Kamara y Kanu (causa AFRC) (en inglés), Tribunal Especial para Sierra Leona, 2008, párrafo 190.
Resolución de conflictos con leyes religiosas y consuetudinarias
Las prácticas nocivas están profundamente arraigadas en las prácticas y creencias culturales. El derecho a disfrutar y participar en la cultura propia es un preciado derecho humano, pero no es más importante que proteger a las mujeres y los menores frente a prácticas nocivas que les niegan su disfrute a otros derechos humanos reconocidos. El marco jurídico y de política internacional establece claramente que los gobiernos no pueden invocar la cultura, la religión ni la tradición para justificar o defender prácticas nocivas. Por lo tanto, quienes redactan nuevas leyes deben garantizar que las leyes y prácticas consuetudinarias no autorizan ni toleran las prácticas nocivas.
Muchos países tienen distintos ordenamientos jurídicos, y en ellos pueden coexistir sistemas jurídicos oficiales, consuetudinarios e incluso consuetudinarios autorizados por el Estado. Entre estos sistemas pueden producirse contradicciones, tanto en las leyes escritas como en su aplicación. A la vez que un sistema puede proteger a las mujeres frente a la discriminación, otro puede entrar en conflicto con la ley o la práctica y discriminarlas. Quienes redactan las leyes deben revisar específicamente las leyes religiosas o consuetudinarias que entran en conflicto o las situaciones de doble ordenamiento jurídico en las que el derecho civil tiene el mismo rango que leyes religiosas o consuetudinarias reguladoras del derecho de la familia o la propiedad que tradicionalmente pueden discriminar a las mujeres. Las leyes deben resolver las contradicciones entre el ordenamiento jurídico oficial y el consuetudinario de modo que se respeten los derechos humanos de las supervivientes y los principios de igualdad de género. Véase: Manual de la ONU, pág. 15. Si la Constitución no establece la garantía de que las leyes parlamentarias son de rango superior a las consuetudinarias, los legisladores deben pensar en incluir en la nueva legislación una disposición que dé primacía al ordenamiento jurídico que sea más conforme a las normas jurídicas internacionales. A fin de facilitar la aplicación de estas garantías, las leyes deben velar por que las leyes de rango superior incluyan la divulgación entre dirigentes locales y tradicionales. Además, deben garantizar que la utilización de un mecanismo judicial consuetudinario no impida que la víctima acceda al sistema judicial oficial.
En el preámbulo de las leyes que condenan las prácticas nocivas, los legisladores deben pensar en mencionar las obligaciones jurídicas internacionales que exigen a los Estados la modificación de esas prácticas. En virtud de la CEDAW, los Estados están obligados a tomar todas las medidas necesarias para modificar los patrones socioculturales que discriminan a las mujeres (artículo 5.a). En su Recomendación General 19, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer afirma:
[L]as actitudes tradicionales, según las cuales se considera a la mujer como subordinada o se le atribuyen funciones estereotipadas perpetúan la difusión de prácticas que entrañan violencia o coacción, como la violencia y los malos tratos en la familia, los matrimonios forzosos, el asesinato por presentar dotes insuficientes, los ataques con ácido y la circuncisión femenina. Esos prejuicios y prácticas pueden llegar a justificar la violencia contra la mujer como una forma de protección o dominación. El efecto de dicha violencia sobre su integridad física y mental es privarla del goce efectivo, el ejercicio y aun el conocimiento de sus derechos humanos y libertades fundamentales.
El Comité también ha expresado preocupación con respecto a las prácticas que anteponen la cultura a la eliminación de la discriminación; en sus Observaciones finales sobre el informe periódico de Nepal de 1999, el Comité mostró su inquietud por la interpretación dada por la Corte Suprema de Nepal a las leyes discriminatorias, en la que daba prioridad a la conservación de la cultura y la tradición. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha llamado la atención sobre los derechos de las minorías que conculcan los derechos de las mujeres. En su Observación General 28 afirmó que los “derechos de que disfrutan los miembros de las minorías con arreglo al artículo 27 del Pacto respecto de su idioma, cultura y religión no autorizan a un Estado, a un grupo o una persona a vulnerar el derecho de la mujer al disfrute en igualdad de condiciones de todos los derechos amparados por el Pacto, incluido el que se refiere a la igual protección de la ley” (párrafo 32). El Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos relativo a los derechos de la mujer en África (en inglés) también exige a los Estados Partes que prohíban “toda forma de práctica nociva que afecte negativamente a los derechos humanos de las mujeres” y tomen todas las medidas, jurídicas y de otro tipo, necesarias para proteger a las mujeres de las prácticas nocivas y de otras formas de violencia, abuso e intolerancia (artículo 5). Asimismo, la Carta Africana sobre los Derechos y el Bienestar del Niño exige que los Estados Partes tomen “todas las medidas apropiadas para eliminar las prácticas sociales y culturales perjudiciales que afecten el bienestar, la dignidad, el desarrollo normal y el crecimiento del niño”, incluidas las prácticas y costumbres discriminatorias por razones de sexo (artículo 21).
Véase: Honour Crimes Section; Véase: Ensure Constitutional Protection Provisions en relación con la supremacía de la Constitución y las leyes nacionales
Práctica prometedora: Sudáfrica, Ley de Promoción de la Igualdad y la Prevención de la Discriminación Injusta (Nº. 20876), promulgada en 2000, capítulo 2, artículo 8 (en inglés)
En Sudáfrica, la Ley de Promoción de la Igualdad y la Prevención de la Discriminación Injusta (en inglés) prohíbe todas las formas de discriminación por motivos de género, incluida la mutilación genital femenina y la discriminación en las políticas sobre propiedad y el acceso a servicios de salud, educación y empleo. Restringe específicamente las prácticas tradicionales, consuetudinarias o religiosas que perpetúan éstas y otras formas de discriminación por motivos de género:
Prohibición de discriminación injusta por motivos de género
8. Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 6, ninguna persona podrá discriminar injustamente a otra persona por motivos de género, incluidos:
a) la violencia de género:
b) la mutilación genital femenina;
c) el sistema de impedir que las mujeres hereden los bienes familiares:
d) toda práctica, incluidas la prácticas tradicionales, consuetudinarias o religiosas, que dañe la dignidad de la mujer y socave la igualdad entre hombres y mujeres, incluida la dignidad y el bienestar de la niña;
e) toda política o conducta que limite injustamente el acceso de las mujeres al derecho a la tierra, la economía y otros recursos;
f) la discriminación por motivos de embarazo;
g) la limitación del acceso de las mujeres a servicios y prestaciones sociales, como la salud, la educación y la seguridad social;
h) la negación del acceso a oportunidades, incluido el acceso a servicios o a oportunidades contractuales de prestación de servicios remunerados, o el hecho de no tomar medidas para satisfacer razonablemente las necesidades de esa persona;
i) la desigualdad sistémica de acceso a oportunidades para las mujeres a consecuencia de la división sexual del trabajo. (Énfasis añadido.)