Los redactores de la legislación deben ser conscientes de que el uso de los términos “fuerza” u “obligado” es uno de los elementos más controvertidos de la definición de la trata sexual de muchos instrumentos internacionales y leyes nacionales. Legisladores y promotores de la causa de la mujer por igual han intentado establecer una distinción entre las personas a las que se ha “obligado” a participar en actividades sexuales con fines comerciales, a ejercer la prostitución o a ambas cosas y las que lo han hecho voluntariamente. Sin embargo, los países que hayan iniciado el proceso de redactar definiciones de la trata sexual deben ser cautos con el uso de los términos “fuerza", “fraude” y “coacción”. La Ley modelo contra la trata de personas, de la ONUDD, recomienda que los legisladores tengan en cuenta que “la aceptación ‘al parecer voluntaria’ del trabajador puede deberse a que ha sido manipulado, o bien no basarse en una decisión suya adoptada con conocimiento de causa”. Véase: Ley modelo contra la trata de personas, de la ONUDD, art. 5.1.i, comentario.
Los redactores deben omitir los medios de “fuerza, fraude o coacción” en el caso de las víctimas menores de 18 años. La Ley contra la Trata de Personas, de 2005, de Ghana dispone que “el consentimiento del menor o el de sus padres o tutores no podrán ser utilizados como argumento de defensa en una causa judicial”. Véase: El fortalecimiento de las leyes contra la explotación sexual infantil, pág. 53, 2008. El Código Penal de Noruega también reconoce que los niños no pueden consentir ser objeto de la trata. Dispone que “toda persona que cometiera cualquier acto punible contra personas menores de 18 años de edad, será considerada responsable de delito y encarcelada, independientemente de si ha recurrido a la fuerza o a amenazas, de si se ha aprovechado de la vulnerabilidad de una persona o de otro tipo de conducta indebida”. Véase: El fortalecimiento de las leyes contra la explotación sexual infantil, pág. 53, 2008.
En el caso de las víctimas de 18 años o de más edad, los redactores deben intentar primeramente adoptar una definición de la trata sexual en la que se emplee la frase “por cualquier medio”, porque los medios utilizados para someter a una persona a trabajo forzoso, esclavitud o servidumbre no tienen importancia una vez probado el objetivo final. Véase: Lucha contra la trata de personas en América: Guía de defensa internacional (en inglés), pág. 41, 2007. Tanto la legislación malasia como la de Minnesota reconocen que el consentimiento es irrelevante tanto en los casos de trata sexual de adultos como en los de menores. Véase: Documento técnico de la ONU preparado por Mohamed Mattar (en inglés), 19; Véase: Legislación de Minnesota (en inglés), § 609.321, subd. 7a, y Legislación de Minnesota (en inglés), § 609.325, 2009.
La legislación belga sobre la trata de personas también reconoce que el consentimiento carece de importancia, e impone sanciones penales a “toda persona que, para satisfacer las pasiones de otra, haya captado, embaucado, corrompido o retenido a un adulto con fines de perversión sexual o prostitución, incluso con su consentimiento”. Véase: Ley de Bélgica que contiene disposiciones para combatir la trata de seres humanos y la pornografía infantil, cap. 1, art. 3, que modifica el art. 380bis, §1.1, 1995, disponible en www.legislationline.org (en inglés).
La legislación colombiana establece que “[e]l consentimiento dado por la víctima a cualquier forma de explotación definida en este artículo no constituirá causal de exoneración de la responsabilidad penal”. Véase: Ley N° 985, art. 3, 2005.
Algunas normas internacionales, como el Protocolo de la ONU contra la Trata de Personas, reconocen que, a menudo, los tratantes recurren sutilmente “al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad” para atrapar a sus víctimas. El Protocolo considera al tratante responsable si comete los actos descritos en alguna de las tres situaciones siguientes:
- cuando el tratante recurre “a la amenaza o al uso de la fuerza” para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación, O
- cuando el tratante recurre a “otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad” para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación, O
- cuando el tratante recurre “a la concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra, con fines de explotación”.
(Véase: Protocolo de la ONU contra la Trata de Personas, art. 3)
En el Reino Unido, la Immigration Law Practitioner’s Association ha enumerado algunos medios más de control sutil que los tratantes pueden utilizar contra sus víctimas, entre ellos: el miedo a la autoridad, el aislamiento y la restricción de la libertad de circulación. Véase: Naturaleza y extensión de la trata de personas en Irlanda del Norte (en inglés), Comisión de Derechos Humanos de Irlanda del Norte, pág. 16, 2009.
En el módulo 4 del Manual sobre la lucha contra la trata de personas para profesionales de la justicia penal, de la ONUDD se abordan las diversas formas de control que los tratantes ejercen sobre sus víctimas, entre ellas algunas formas sutiles como el control mediante relación personal, aislamiento o religión, creencias y cultura. Es importante recordar que el hecho de que “una persona no haya sido agredida o amenazada de violencia no significa que no esté siendo sometida a un método de control. Algunos de los métodos sutiles de control son tan eficaces como la fuerza física y las amenazas, o incluso más”. Véase: Manual sobre la lucha contra la trata de personas para profesionales de la justicia penal, de la ONUDD, módulo 4, pág. 14, 2009.
El Código Penal de Alemania es un ejemplo de legislación nacional que aborda sutilmente los medios de coacción.
Quienquiera que explote a otra persona mediante una situación coercitiva o el desamparo asociado a su permanencia en un país extranjero para inducirla a ejercer la prostitución o continuar en ella, cometer actos sexuales en o delante del perpetrador o de un tercero mediante el cual sea explotada o permitir que el perpetrador o un tercero los cometan en ella será sancionada con una pena privativa de libertad de entre seis meses y diez años. Quienquiera que induzca a una persona menor de veintiún años a ejercer la prostitución o continuar en ella o a cualquiera de los demás actos sexuales descritos en la frase 1 será sancionada del mismo modo.
(Véase: Código Penal de Alemania, artículo 232, en www.legislationline.org (en inglés))
El Código Penal de Turquía es un ejemplo de legislación nacional que aborda la coacción directamente, aunque también cita medios más sutiles que los tratantes utilizan a menudo para controlar a sus víctimas.
La trata sexual supone:
1. […] [C]aptar, secuestrar, transportar o trasladar o acoger a personas con objeto de someterlas a trabajo o servicio forzosos, prostitución o esclavitud o para la extracción de órganos del cuerpo, obteniendo su consentimiento por medio de amenazas, opresión, coacción o uso de la violencia, de abuso de influencia, de engaño o de abuso del control sobre esas personas o sobre sus vulnerabilidades será sancionado con una pena de entre ocho y doce años de prisión y una multa correspondiente a 10.000 días.
2. El consentimiento de la víctima no revestirá importancia en los casos en que los actos que constituyan un delito se intenten cometer con las intenciones expuestas en el párrafo 1.
3. En los casos en que se atraiga, secuestre, transporte o traslade o acoja a menores de dieciocho años con las intenciones especificadas en el párrafo 1, se aplicarán todavía al responsable las penas previstas en dicho párrafo aun cuando no se hayan cometido actos mediadores en relación con el delito.
4. Las entidades jurídicas estarán también sujetas a medidas de seguridad por tales delitos.
(Véase: Código Penal de Turquía, art. 80, en www.legislationline.org (en inglés))
CASO DE ESTUDIO
En los Estados Unidos, donde la Ley de Protección de las Víctimas de la Trata (TVPA) lleva 10 años vigente, los legisladores y los profesionales del sistema de justicia penal han comenzado a darse de cuenta de la dificultad de probar que una persona ha perpetrado trata sexual o ha sido víctima de ella. Anteriormente, en las formas más graves de trata de personas era necesaria la prueba del uso de “fuerza, fraude y coacción” para conseguir las penas más severas y la protección más efectiva de la víctimas.
Sin embargo, recientemente las autoridades del gobierno han comenzado a cambiar de enfoque y reconocen la dificultad de probar el uso de “fuerza, fraude o coacción”. En diciembre de 2008, el Departamento de Justicia estadounidense aconsejó a los estados que elaboraran la legislación sobre la trata sexual, sobre el proxenetismo o lenocinio o sobre ambas cosas sin el requisito de la prueba del uso de “fuerza, fraude y coacción”. Véase: Ley William Wilberforce de Reautorización para la Protección de las Víctimas de la Trata de Personas de 2008 (en inglés), art. 225.
Asimismo, el artículo 222 de la Ley William Wilberforce de Reautorización para la Protección de las Víctimas de la Trata de Personas de 2008 se ha interpretado en el sentido de que la “prueba del fraude, fuerza o coacción tiene que juzgarse ahora desde la perspectiva de las personas que están en las circunstancias particulares de las víctimas, más que por el criterio de la ‘persona razonable’”. Véase: La Ley William Wilberforce de Reautorización para la Protección de las Víctimas de la Trata de Personas de 2008: 50 Disposiciones Clave (en inglés), publicado por el Ejército de Salvación.
Este cambio de enfoque tiende en mayor medida a reconocer que no se puede consentir ser objeto de la trata con fines de prostitución, particularmente cuando interviene un tratante o proxeneta. Como explican a menudo los activistas que están en primera línea de los esfuerzos por ayudar a quienes intentan salir de la prostitución, la existencia de prostitución, sea ésta callejera o en establecimientos, está ligada a la de unas condiciones que crean un entorno donde quienes pretenden beneficiarse de la explotación de la mujeres y los niños pueden aprovecharse de las personas más vulnerables, que quedan así sumidas en el mundo clandestino de la trata sexual.
A pesar del cambio de enfoque de los Estados Unidos, persiste el temor de que los difíciles criterios de la legislación federal sobre la trata no protejan a las víctimas de la trata ni permitan el procesamiento de los tratantes. En octubre de 2007, la Coalición contra el Tráfico de Mujeres escribió una carta, firmada por un centenar de representantes de la comunidad contra la trata, en la que expresaba preocupación por el hecho de que el Departamento de Justicia promoviera una ley estatal modelo en la que se requería la prueba del uso de fuerza, fraude o coacción. La carta rezaba:
Está bien documentado que muchas víctimas esclavizadas por los traficantes sufren apego traumático y problemas conexos que hacen que les resulte imposible prestar testimonio esencial en los juicios por uso de fuerza, fraude o coacción. De hecho, creemos que la política del Departamento hará que los traficantes rapaces intensifiquen sus actos de violencia y maltrato psicológico a fin de que las personas a las que someten a abusos no declaren como testigos de cargo.
Véase: Carta de la Coalición contra el Tráfico de Mujeres al fiscal general en funciones Peter Keisler (en inglés), octubre de 2007.
En diciembre de 2007, la Cámara de Representantes remitió a Comité Judicial un proyecto de ley que añadía un nuevo delito al título 18, capítulo 117, del Código Federal de los Estados Unidos al definir así la trata sexual: “Quienquiera que, a sabiendas, a través del comercio interestatal o exterior o de manera que lo afecte, dentro de la jurisdicción territorial y marítima especial de los Estados Unidos o en cualquier territorio o posesión de los Estados Unidos, persuada, induzca o atraiga a una persona para que ejerza prostitución por la que cualquier persona pueda ser acusada de un delito o intente hacerlo será sancionado con una multa según lo establecido en este título, una pena de hasta 10 años de prisión o ambas”. Véase: Proyecto de ley sobre víctimas de trata (en inglés), H.R 3887, 110º Congreso, 1er periodo de sesiones. Este texto no se incluyó en el proyecto definitivo de Ley de Protección de las Víctimas de la Trata.