La legislación debe afirmar que en todos los procedimientos en que concurra violencia doméstica o familiar entre los progenitores, habrá una presunción refutable de que es perjudicial para los hijos y no redunda en su mejor interés ponerlos bajo custodia única, custodia legal conjunta o custodia física conjunta con el autor de la violencia. Esta presunción debe extenderse a los casos que impliquen órdenes de protección, delincuencia juvenil y protección de los hijos.
- La legislación debe exigir que el tribunal considere primordial la seguridad y el bienestar de los hijos y del progenitor que es víctima de violencia doméstica.
- La legislación debe exigir que el tribunal considere el historial del autor de la violencia en cuanto a causar daño físico o psicológico o temor razonable de daño físico o psicológico a los miembros de la familia.
- La legislación debe prescribir que la ausencia de un progenitor en los procedimientos judiciales debido a violencia doméstica, o el cambio de domicilio de un progenitor debido a violencia doméstica, no son factores que perjudiquen al progenitor ausente a la hora de determinar la custodia o las visitas.
(Véase: Violencia familiar: Modelo de código estatal (en inglés), Estados Unidos, 1994, artículos 401 y 402)
Por ejemplo, la Ley de Enmienda de la Tutela de Nueva Zelandia, promulgada en 1995, incluye una presunción contraria a conceder la custodia o el acceso sin supervisión a la parte que ha ejercido violencia contra un hijo o contra la otra parte en los procedimientos, a menos que el tribunal tenga el convencimiento de que los hijos estarían a salvo de la violencia. Una orden de protección dictada en virtud de la Ley de Violencia Doméstica de Nueva Zelandia (en inglés), de 1995, pondría en marcha esta presunción. Véase: Merecen más atención: Enfoque de análisis de casos de custodia y acceso a los hijos en el contexto de violencia conyugal (en inglés), 2005.
Caso de estudio: Proyecto testimonio de madres maltratadas: Un enfoque de derechos humanos sobre la custodia de los hijos y la violencia doméstica (en inglés)
En un estudio de 2003, la Coalición de Arizona contra la Violencia Doméstica comprobó que las pruebas de abusos infligidos a la pareja o a los hijos no impedían que el autor de los abusos obtuviera la custodia exclusiva o conjunta en la mayoría de los casos; el nivel de ingresos –sumamente sesgado en favor del padre– era al parecer lo que más peso tenía en la orden de custodia. Las órdenes de protección no tenían ninguna repercusión sobre la decisión definitiva acerca de la custodia, y los tribunales pasaban por alto las pruebas de violencia doméstica documentada a pesar de que la ley estatal estipulaba lo contrario. El estudio reveló que al 100 por ciento de las víctimas se las obligaba a someterse a mediación cara a cara con el autor de los abusos. Los investigadores señalaron que un gran número de jueces pensaban que, puesto que las partes estaban separadas, la violencia doméstica no era una preocupación; y con frecuencia se concedían visitas no supervisadas. La mayoría de las mujeres informaron también de condescendencia por parte de actores estatales, denegación de oportunidades adecuadas para presentar sus casos y uso de tácticas de litigación abusivas por los maltratadores.
El estudio encontró violaciones generalizadas de la ley estatal, del debido proceso constitucional y de las garantías de igualdad de protección, así como del derecho internacional de los derechos humanos. Los autores hicieron varias recomendaciones, como por ejemplo: capacitar permanentemente a los jueces y al personal judicial sobre la dinámica de la violencia doméstica y el abuso de menores, incluida la violencia posterior a la separación; exigir a los jueces que incluyan conclusiones de hecho y conclusiones de derecho detalladas en sus órdenes de custodia; suprimir la obligación de reuniones cara a cara entre la víctima y el autor de los abusos; fijar visitas supervisadas cuando haya violencia; eliminar los plazos existentes para las vistas sobre custodias disputadas; imponer sanciones a los litigantes que abusen del proceso legal, y reformar el proceso de presentación de quejas contra los jueces y los evaluadores de la custodia.