Lors du processus de définition du mariage forcé, le législateur doit réfléchir à la manière de définir et d’établir le consentement dans les mariages forcés. Il peut s’inspirer pour cela des lois d’autres pays, qui ont utilisé des termes tels que « libre », « entier », « plein », « mutuel », « volontaire » et « éclairé » pour qualifier le consentement. Une définition du consentement doit inclure les éléments suivants : libre, éclairé, et obtenu hors de toute pression ou non altéré par des facteurs externes comme la contrainte. Il est possible d’introduire un commentaire juridique expliquant qu’il y a absence de consentement quand les membres de la famille utilisent « des méthodes de contrainte telles que des pressions de différents types, le chantage affectif, la contrainte physique, la violence, l’enlèvement, la séquestration et la confiscation des papiers d’identité » dans un mariage arrangé, empêchant ainsi l’une ou les deux parties de refuser. Voir : Rapport de la Commission sur l’égalité des chances pour les femmes et les hommes, III. Exposé des motifs, Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe, ch. II.A.1.b.16-17, 2005.
Pratique encourageante : le Royaume-Uni définit le mariage forcé comme étant un mariage sans le consentement des deux époux, contracté sous la contrainte, qu’elle soit de nature physique, psychologique, sexuelle ou affective. La jurisprudence anglaise et galloise reconnaît que la contrainte affective, des facteurs externes que la personne ne maîtrise pas, ou la menace d’un danger imminent peuvent constituer une contrainte. La jurisprudence britannique a établi des critères de contrainte objectifs et subjectifs. Dans Buckland c. Buckland (1965), le tribunal successoral a utilisé un critère de contrainte objectif. Il a estimé qu’il y avait eu contrainte, car la victime s’était sentie obligée de se marier, ayant des motifs raisonnables d’avoir peur « du fait de circonstances externes sur lesquelles elle n’avait absolument pas prise ». Dans Szechter c. Szechter (1970), le tribunal successoral a appliqué la jurisprudence Buckland et H. c. H. (1954) et a jugé que la volonté de la partie avait dû être supplantée par « une peur réelle et légitime causée par la menace imminente (dont la partie n’était pas responsable) d’une atteinte à sa vie, à son intégrité physique ou à sa liberté, de sorte que la contrainte détruisait la réalité du consentement au mariage ». Dans l’affaire Hirani c. Hirani (1982), la cour d’appel a utilisé un critère de contrainte subjectif. Elle s’est demandé si les menaces, les pressions ou toute autre forme de contrainte suffisaient à « détruire la réalité du consentement et supplanter la volonté de l’individu » et a conclu que des menaces de violence ou de privation de liberté n’étaient pas nécessaires pour qu’il y ait contrainte.
En plus de définir le consentement, toute loi doit prévoir les mécanismes nécessaires pour déterminer la validité du consentement. Elle doit imposer la présence physique des deux parties et de témoins afin d’établir le consentement. Le législateur doit exiger que le consentement soit exprimé en personne par les futurs époux et en présence d’une autorité compétente pour officialiser le mariage, ainsi qu’en présence de témoins. Pour lutter contre les mariages non consensuels, la loi ne doit pas reconnaître les mariages par procuration, mais rendre obligatoire la présence des deux parties et de témoins lors de la cérémonie officielle de mariage.
Le législateur doit envisager d’ajouter d’autres mécanismes permettant de s’assurer que le consentement est libre et entier. La loi doit autoriser un officier d’état civil à s’entretenir avec les deux futurs époux, séparément et ensemble, avant le mariage lorsqu’il a des doutes sur le caractère libre et entier du consentement. Par exemple, la loi norvégienne comprend un mécanisme qui permet à un officier d’état civil de procéder à cet entretien avec les deux parties.
Le législateur doit aussi veiller, en établissant une procédure destinée à garantir et vérifier que les deux parties consentent au mariage, à ce qu’un soutien approprié soit disponible pour les personnes victimes d’une tentative de mariage forcé, car celles-ci ont besoin d’être protégées et assistées après la révélation du mariage forcé. Voir la section sur les droits des victimes.
Le législateur doit également rendre toujours obligatoire d’apporter la preuve de l’âge, et éviter les formulations qui laissent à l’officier d’état civil toute latitude pour demander la preuve que les deux futurs époux ont au moins 18 ans. Voir la Loi irlandaise sur la famille (1995, en anglais), art. 31(2) et 31(3), en vertu de laquelle l’officier d’état civil a la possibilité de demander des preuves « s’il ou elle le juge nécessaire » et de refuser la demande pour absence de preuve ou lorsque l’âge minimum requis n’est pas atteint.
Dans les régions où il n’existe pas de système d’enregistrement ou de certification des naissances, le législateur peut envisager d’autres moyens pour valider l’âge des futurs époux, par exemple une déclaration sous serment d’un témoin ou des dossiers scolaires, baptismaux ou médicaux. Il est toutefois important de préciser dans la loi que toute autre source d’information doit être officielle, et que la famille ne peut en aucun cas être sollicitée comme source de preuve.