Los redactores deben incluir disposiciones en las que quede establecido explícitamente que las víctimas de la trata de personas “no serán detenidas, acusadas ni procesadas por haber entrado o residir ilegalmente en los países de tránsito y destino ni por haber participado en actividades ilícitas en la medida en que esa participación sea consecuencia directa de su situación de tales”. Véase: Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas, principio 7 y directriz 4.5; Convención de las Naciones Unidas sobre la Delincuencia Organizada Transnacional, artículo 18.12 y 18.27; Disposiciones modelo para la legislación estatal contra la trata (en inglés), Centro de Estudios de Política sobre las Mujeres (CWPS), “Texto propuesto para la protección de las víctimas de la trata”, pág. 6, 2005; Ley modelo estatal sobre la protección de las víctimas de trata de seres humanos (en inglés), división D, art. 3, 2005; Convenio del Consejo de Europa sobre la Lucha contra la Trata de Seres Humanos, art. 26, 2005, y Ley modelo contra la trata de personas, de la ONUDD, art. 10, 2009.
Los artículos 6 y 10 de la Ley de Sanción del Proxenetismo y los Actos Conexos de la República de Corea contienen un ejemplo de este enfoque contrario a la detención.
Artículo 6 (Excepciones en la sanción de las víctimas de prostitución y protección frente a ella)
1) Las víctimas de prostitución no serán sancionadas debido a ésta.
2) En caso de que en el proceso de investigación haya una buena razón para creer que la persona acusada o testigo es víctima de prostitución, el fiscal o el agente de la policía judicial informará de inmediato al representante legal, los familiares, los parientes o el abogado de la víctima y tomará las medidas necesarias para proteger a la víctima, incluidas protección personal, confidencialidad de la investigación y traslado de la víctima a familiares, parientes o centros de asistencia o terapia para víctimas.
Cabe que el fiscal o el agente de la policía judicial no informen si se dan circunstancias inevitables, como la protección de la intimidad de la persona acusada o testigo.
3) En caso de que los organismos judiciales o encargados de hacer cumplir la ley investiguen o formulen preguntas como testigos o informadores (la información abarca en lo sucesivo las denuncias y demandas) de delitos definidos en esta Ley o de víctimas de prostitución (denominados colectivamente en lo sucesivo “informadores, etc.”), se aplicarán mutatis mutandis los artículos 7 o 13 de la Ley de Protección de los Informadores de Delitos Específicos. En tal caso, no será necesaria la existencia de temor de represalias excepto en el caso del artículo 9 y el artículo 13 de la Ley de Protección de los Informadores, etc. de Delitos Específicos.
Artículo 10 (Invalidación de los derechos reclamados por causas ilegales)
1) Los derechos que una persona que realice proxenetismo o actos conexos, que emplee y capte a quienes vendan sexo o inicie y medie en la prostitución o que haya traficado con otra con fines de prostitución, tenga sobre quienes vendan servicios sexuales o piensen hacerlo en virtud del contrato que se haya suscrito se invalidarán cualquiera que sea la forma o el pretexto de éste. Así será también si se transfieren los derechos a un tercero o se contrae la obligación.
2) El fiscal o el agente de la policía judicial comprobará y tendrá en cuenta, al investigar un asunto relativo a demandas y reclamaciones derivadas del incumplimiento cuestionable de una obligación relacionada con las causas ilegales expuestas en el párrafo 1, si se ha ofrecido dinero, objetos de valor o beneficios de propiedades para atraer o coaccionar para ejercer la prostitución o impedir a una persona abandonarla.
3) Al investigar a una persona que venda servicios sexuales o a víctimas de prostitución, el fiscal o el agente de la policía judicial informarán a la persona o al representante legal de que los derechos reclamados según el párrafo 2 quedan invalidados y de que se dispone de centros de asistencia.
(Véase: República de Corea, Ley de Sanción del Proxenetismo y los Actos Conexos (en inglés), 2004)
Las investigaciones actuales demuestran que se detiene, acusa y procesa a mujeres y niñas por actividades delictivas derivadas directamente de su situación de víctimas de trata. Este hecho es uno de los motivos de preocupación más apremiantes en la protección de los derechos humanos de las víctimas de trata. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y los fiscales deben examinar a las mujeres y niñas que ejercen la prostitución para determinar si han sido en realidad objeto de trata con fines de prostitución y otras formas de explotación sexual.
Si las víctimas de trata tienen antecedentes penales por haber sido detenidas, acusadas o condenadas por delitos de prostitución derivados de su condición de tales, esos antecedentes deben eliminarse. En los Estados Unidos, el estado de Nueva York ha adoptado recientemente este innovador enfoque. El proyecto de ley A07670 permite a las víctimas de trata sexual declaradas culpables de delitos de prostitución a causa de la trata solicitar a los tribunales la anulación de la sentencia condenatoria. Aprobado por la Asamblea por 139 votos a favor y ninguno en contra, se remitió al Senado en marzo de 2010, donde quedó pendiente.