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Litigio Estratégico

Las protecciones constitucionales y legales que obligan a los mecanismos del sector informal a proteger los derechos fundamentales son importantes dado que ofrecen una vía a través de la cual las mujeres y niñas pueden litigar las prácticas del sector informal en los tribunales formales. El litigio estratégico es analizado detalladamente en otra parte de este módulo. Los siguientes casos brindan ejemplos de litigios que han provocado cambios en las prácticas de la justicia informal. Los casos a continuación tratan sobre los derechos de propiedad y herencia. A menudo la herencia al fallecimiento de un miembro masculino de la familia es un desencadenante de violencia bajo la forma de maltrato a las viudas u otros tipos de violencia para forzar a las mujeres a que desalojen la propiedad. La pérdida de la propiedad también hace a las mujeres vulnerables a la violencia porque no pueden acceder a sus propios medios de manutención sin bienes ni otra herencia.

El fallo de Bhe consolidó tres casos relacionados en los cuales a las mujeres o niñas se les había denegado el derecho de heredar de sus parientes masculinos conforme al derecho consuetudinario que había sido codificado en la legislación en Sudáfrica. Conforme a la regla de primogenitura así como la sección 23 de Black Administration Act, la casa de un hombre fallecido se volvió propiedad del pariente masculino mayor. El Tribunal Constitucional declaró inconstitucional la norma de derecho consuetudinario africano de la primogenitura y derogó al marco legislativo entero que regulaba los bienes sucesorios de causantes intestados de los negros sudafricanos. Según el Tribunal, la sección 23 de la Ley era anacrónica dado que osificaba el derecho consuetudinario “oficial” y violaba groseramente los derechos de las personas negras africanas en relación con las personas blancas. Respecto a la regla de derecho consuetudinario de la primogenitura masculina, el Tribunal sostuvo que discrimina injustamente contra las mujeres y los hijos ilegítimos por razones de raza, género y nacimiento. El Tribunal destaca que la regla de derecho consuetudinario violaba la Constitución de Sudáfrica así como la CEDAW. El resultado de la orden fue que todos los bienes sucesorios se rigen, hasta nueva legislación, por la Ley de Sucesiones Intestadas 81 de 1987, por la cual las viudas y los niños se pueden beneficiar independientemente de su género o legitimidad. El Tribunal también dictó órdenes para la división de bienes sucesorios en circunstancias donde el causante tenía un matrimonio polígamo y existía más de una cónyuge supérstite. 

En 2006, dos hermanas que vivían en las regiones tribales de Pakistán impugnaron la decisión de una jirga tribal de componer un caso utilizando la práctica tradicional de larga data de la swara. La swara es una práctica de matrimonio obligado de muchachas jóvenes en compensación para resolver feudos de sangre entre algunas comunidades en Pakistán. El Tribunal Superior de Pakistán declaró que la decisión de la jirga tribal de imponer la swara era ilegal y una violación de los derechos humanos.

En Nigeria, la costumbre Nrachi posibilitaba a las mujeres heredar la propiedad de su padre pero únicamente en el caso de que hubiesen realizado Nrachi que requería que ellas nunca contrajesen matrimonio y que hubiesen criado a los herederos masculinos para el padre. El Tribunal de Apelaciones de Nigeria, División Enugu sostuvo que la costumbre Nrachi, que está diseñada para oprimir a la mujer y compromete a los principios básicos de la vida familiar, no era equitativa y no era susceptible de ejecución judicial. El tribunal sostuvo que una hija tiene derecho generalmente a heredar bienes de su padre fallecido y no necesita ejecutar ninguna ceremonia consuetudinaria tal como Nrachi para ejercitar ese derecho.

Rono c/. Rono (Kenya 2005)

En Kenya, un hombre falleció sin testamento, dejando dos esposas. La unidad familiar de la primera esposa incluía tres hijos y dos hijas. La unidad familiar de la segunda esposa incluía cuatro hijas. El Tribunal Superior concedió un mayor porcentaje de los bienes sucesorios a la unidad familiar que incluía hijos alegando que las hijas eventualmente se casarían y recibirían bienes de sus nuevas familias, una decisión basada en la tradición. A partir de las pautas de las disposiciones no discriminatorias de los tratados internacionales de derechos humanos que Kenya había ratificado, el Tribunal de Apelaciones revocó la decisión del Tribunal Superior estableciendo que la distribución desigual de la herencia violaba la prohibición constitucional de discriminación en base al sexo.